Sentencia Penal Nº 340/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 22/2019 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIALBARCELONA
SECCION QUINTA
Rollo de apelación nº. 22/2019
Procedimiento por delito leve nº. 23/2018
Juzgado de Instrucción nº. 7 de Cerdanyola del Vallés
S E N T E N C I A Nº.
Magistrada:
Dª. Mª Rosa Fernández Palma
Barcelona, 20 de mayo de 2019.
La sección quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida como Tribunal unipersonal por
la Magistrada referida en el encabezamiento ha visto en grado de apelación el presente rollo, dimanante del
procedimiento por delito leve nº. 33/2018 seguido en el Juzgado Instrucción 7 de Cerdanyola del Vallés, por
un delito leve de usurpación no violenta de inmueble, en el que fueron partes como denunciante Leonardo y
como denunciados Lucio y Mariano y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal; que pende ante esta Audiencia
Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lucio , contra la
sentencia dictada en instancia el día 12 de septiembre de 2018, por la Magistrada Juez del referido juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Condenar a Mariano como autor de un delito leve de usurpación a la pena de 3 meses de multa con una cuota diaria de 2 euros, cuyo impago dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, imponiéndole el pago de las costas del proceso, cantidades que deberá ingresar en la cuenta de este Juzgado de Banco De Santander (0030), oficina 2118 nº cuenta 2359 0000 A1 0023 18. Todo ello con expresa imposición de costas si las hubiere.

Condenar a Lucio como autor de un delito leve de usurpación a la pena de 3 meses de multa con una cuota diaria de 2 euros, cuyo impago dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, imponiéndole el pago de las costas del proceso, cantidades que deberá ingresar en la cuenta de este Juzgado de Banco de Santander (0030), oficina 2118 nº cuenta 2359 0000 A1 0023 18. Todo ello con expresa imposición de costas si las hubiere Mariano y Lucio deberán desalojar el inmueble de forma voluntaria una vez firme la presente resolución, haciéndole saber que si no lleva a cabo dicho desalojo de forma voluntaria, el mismo se llevará a efecto por Agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la presentación procesal de Lucio , que una vez admitido fue trasladado al resto de partes para alegaciones. Dicho trámite fue evacuado por el Ministerio Fiscal, que se opuso al recurso e interesó la confirmación de la sentencia apelada.

Tras ello fueron remitidas las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso planteado y nombrada ponente la Magistrada Mª Rosa Fernández Palma.



TERCERO.- En el presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.



CUARTO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados contenidos en la sentencia recurrida, que son los siguientes: ' Leonardo es propietario de la vivienda sita en PASAJE000 NUM000 piso NUM001 NUM000 de Ripollet. siendo que la misma viene siendo ocupada, por Mariano y Lucio al menos hace 4 meses sin ostentar título alguno que legitime su permanencia en la vivienda y sin voluntad de abandonarla.'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho contenidos en la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Aduce la recurrente contra la sentencia de instancia, error en la valoración de la prueba, considerando que de la prueba practicada no puede inferirse que el denunciante sea el propietario de la vivienda, así como que el denunciante Lucio actuó sin dolo de ocupación, puesto que desconocía que la vivienda no era ocupada legítimamente por el codenunciado Mariano Esta sección de la Audiencia Provincial ha venido sosteniendo que el ámbito penal a través de la figura de la ocupación de inmueble únicamente se protege la posesión efectiva y actual.

En el auto de fecha 16 de enero de 2003, en el Rollo nº 217/01, esta sección estableció el criterio siguiente que ha venido aplicando de forma continuada: 'No obstante, a nuestro juicio, ello no puede impedir que los Tribunales se hallen obligados, cuando procedan a aplicar el nuevo tipo penal, como cualquier otro tipo, a hacerlo interpretándolo con arreglo a los principios constitucionales y de legalidad ordinaria vigentes en ámbito del Derecho Penal y en especial teniendo en consideración los principios de 'ultima ratio', intervención mínima, subsidiariedad y fragmentariedad.

A la luz de estos principios debe interpretarse el precepto por el que se ha condenado a los acusados como autores del delito previsto en el artículo 245.2 del Código Penal de 1995 . A tal fin es del máximo interés delimitar el bien jurídico protegido por dicha norma.

A nuestro juicio, en aplicación también de los principios de unidad y coherencia del ordenamiento jurídico, debe llegarse a las siguientes conclusiones que resultan armónicas con las normas de derecho privado que obviamente también forman parte de nuestro ordenamiento jurídico. La protección penal atribuida por el nuevo delito de usurpación no violenta, ni intimidatoria, no alcanza al derecho de propiedad inmobiliaria, ni tan siquiera al derecho de posesión o situación jurídica posesoria denominada por la doctrina civil posesión civil, sino la más cercana a la denominada en el mismo ámbito posesión natural o si no se está de acuerdo con este término a la posesión material del bien que determina el señorío directo sobre la cosa, y cuyo contenido es el goce y disfrute de la misma. En este sentido el artículo 431 del Código Civil consigna que la posesión se ejerce en las cosas o en los derechos teniendo y disfrutándolos, reconociendo el siguiente artículo 432 la posesión en distinto concepto que el de dueño, en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos.

Y ello es así porque tenemos el criterio -que nos parece pacífico- que el poseedor inmediato del bien inmobiliario, que no constituya morada, en virtud del correspondiente negocio jurídico, en el supuesto de finalización, por ejemplo, del término del contrato careciendo del derecho a continuar poseyendo el bien, una vez el poseedor mediato le exteriorizara su oposición a que se mantuviera en tal posesión y omitiera cesar en ella no realizaría una conducta incardinada en el expresado tipo penal. La protección penal sólo alcanza a la posesión material que comporte goce y disfrute del bien, siendo ofendido por el indicado delito incluso el poseedor inmediato frente al poseedor mediato aunque fuera éste el propietario del bien, igual que en el ámbito civil el poseedor tiene acción interdictal contra el propietario del bien, aun en el supuesto de que aquél haya adquirido la posesión de forma viciosa por aplicación de lo dispuesto en los artículos 441 y 446 del meritado Código Civil . No alcanzaría esta protección penal a la posesión mantenida por el denominado servidor o instrumento de la posesión frente a su principal, pues de acuerdo con lo consignado en el artículo 431 del Código Civil , aquél actúa como instrumento ejecutor material del señorío posesorio de éste, encuadrándose como tales relaciones las de subordinación y dependencia.

La posesión protegida en el orden penal no sólo es la posesión a título de dueño, al que el ordenamiento jurídico atribuye título para adquirir el dominio por usucapión de acuerdo con los artículos 447 y 1941 del repetido Código, sino también la posesión que se detenta para disfrutarla y gozarla sin discutir la posesión civil a su dueño o propietario.

La posesión protegida en el orden penal es la que se goza y disfruta de forma efectiva, no sólo porque la que no se disfruta efectivamente ya tiene protección en el ordenamiento civil mediante el ejercicio de las correspondientes acciones posesorias y reivindicatorias, sino porque el derecho penal, a nuestro entender, no debe proteger la posesión que no se ejerza obteniendo una utilidad individual (de acuerdo con el Tribunal Constitucional -por ejemplo la STC núm. 37/1987, de 26 de marzo de 1987 - ésta configura el contenido esencial de la propiedad privada desde una perspectiva subjetiva) y ello con independencia de que los motivos de la falta de utilización del bien no sean imputables a la propiedad.

A nuestro juicio -lo que no es pacífico- el repetido tipo penal no es una infracción de riesgo, sino de lesión al bien jurídico protegido, según hemos ya delimitado, protegiéndose penalmente al poseedor que goce y disfrute efectivamente del bien, lo utilice, en cualquier concepto, alcanzando tal protección también a aquellas situaciones posesorias que aunque de forma transitoria no impliquen utilización del bien tengan una tal vocación que se deducirá de la adopción por el poseedor de las medidas adecuadas para dar efectividad a su utilización.

En el caso enjuiciado observaremos en primer lugar que ni en los hechos declarados probados, ni en los razonamientos jurídicos, de la sentencia recurrida se efectúa mención alguna a la utilización, en el momento en que tuvo lugar la ocupación en fecha 10 de marzo de 1996, ni al goce y disfrute del inmueble por su propietario, ni por un posible poseedor mediato derivado de él, ni tampoco por un servidor de la posesión ostentada por aquél'.

En la Sentencia del Tribunal Supremo nº 800/2014, de 12 de noviembre , citada en la Sentencia apelada, se exige la concurrencia de los siguientes elementos en tipo penal de usurpación: 'a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada'.

La citada sentencia del Tribunal Supremo no resulta incompatible con los criterios que en nuestra Sentencia de fecha 16 de enero de 2003 , ya citada, señalábamos en cuanto a que 'la posesión protegida en el orden penal es la que se goza y disfruta de forma efectiva'.

Aplicada la anterior doctrina al caso actual, debe decirse que concurren los requisitos para la subsunción de los hechos en el delito leve de usurpación no violenta de inmueble del art. 245.2 CP .

En efecto, en el caso en estudio la propiedad del inmueble ha ofrecido signos externos que revelan una posesión actual y efectiva.

En el acto del juicio oral, el denunciante y propietario de la vivienda, Leonardo manifestó que se marchó de la vivienda hacía tres años porque no podía pagarla, con la intención de que se la quedara el banco, quien previamente ejecutó un aval; que el piso sigue siendo de su propiedad. Añadió que no tenía intención de alquilarlo y que le dijo su abogada que harían dación en pago y que supo de la ocupación de la vivienda un año antes.

El denunciado Lucio declaró que está viviendo en el inmueble. No estaba cuando fue el propietario.

El chico negro también vive, pero no se habla con él. No sabe cómo se llama. A él un chico de inmobiliaria le buscó ese piso. No firmó contrato porque alquila una habitación. Le pagaba 250 euros al otro chico, aunque ahora no paga porque se enteró de que él no pagaba ni luz ni agua. No sabía que el otro no era el propietario.

Ahora cobra ayuda familiar. Tiene dos hijos. Viven con su madre. Ha metido otro amigo él. Lo conoce por Debe. Lleva allí tres años. Y pagando siempre. Ahora no le paga.

Como puede verse el propietario del inmueble, según manifestó, lo dejó vacío cuando no pudo hacer frente a la hipoteca, pensando en que el banco lo ejecutaría y aunque no pretendió arrendarlo sí se hallaba negociando con el banco la dación en pago de la vivienda, lo que constituye un acto evidente de ejercicio material y efectivo de la posesión. En todo caso, iba pasando a ver el piso y comunicó al ocupante que debía marchar porque el piso era suyo.

Asimismo, obra en las actuaciones escritura de compraventa en favor del denunciante, folios 9 y ss., lo que acredita la titularidad del inmueble junto con la declaración del denunciante.

Finalmente, el denunciado Lucio , aunque manifestó desconocer que el piso no pertenecía a su compañero de piso, lo cierto es que también expresó en su declaración que conocía que el propietario había ido a la vivienda, aunque él no estaba, y comunicado al condenunciado que el piso era suyo y que debía marchar. Pese a ese conocimiento desautorizado por el propietario, el denunciado Lucio ha permanecido en la vivienda y seguía en ella en la fecha del acto del juicio oral.

Consecuentemente ningún error, salto lógico o vicio de racionalidad se aprecia en la valoración de la prueba desarrollada en la sentencia de instancia para la fijación del factum de la resolución, que legitime la sustitución del criterio de la juzgadora por el de parte sostenido por el recurrente.

Conforme a lo expuesto, debe desestimarse el presente recurso de apelación.



TERCERO.- Declaro de oficio las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso,

Fallo

Desestimo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lucio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº. 7 de Cendanyola del Vallés, de fecha 12 de septiembre de 2018 , que confirmo en su integridad, declarando de oficio las costas procesales del recurso.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y se notificará a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronuncio, mando y firmo, PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia. DOY FE.