Sentencia Penal Nº 340/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 52/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección Segunda.
Rollo de apelación penal núm. 52/2019.
Causa núm. 249/2018 del
Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada.
Ponente: Sra. González Niño.
S E N T E N C I A NÚM. 340/19
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.
Ilmos. Sres:
Dª María Aurora González Niño
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez
D. Pedro Ramos Almenara
En la ciudad de Granada, a doce de septiembre de dos mil diecinueve, la Sección Segunda de esta Ilma.
Audiencia Provincial, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación
la Causanúm.249/2018del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado
núm. 11/2018 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Granada., seguido por supuesto delito de
malos tratos de género contra el acusado Nemesio , impugnante, representado por la Procuradora Dª Liliana
Bustamante Sánchez y defendido por la Letrada Dª Celia Ciurana Muñoz, ejerciendo la acusación particular
Dª Dulce , apelante, representada por el Procurador D. Modesto Berbel Rueda y dirigida por la Letrada Dª
Carmen Solera Albero, y la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, adherido a la apelación, representado
por Dª María Fátima Casas Olea.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 30 de octubre de 2018 que declara probados los siguientes hechos: ' Nemesio denunció el 12 de septiembre de 2017 a Nemesio (sic) imputándole haberle dado puñetazos en los brazos, agarrado del cuello y tirándola al suelo hasta asfixiarla cuando se hallaban el día 11 en el domicilio de ella pese a tener él una pena de alejamiento y haberle dicho antes de ese episodio cuando estés dormida te voy a cortar el pelo, te voy a matar, te voy a dar dos puñaladas, te voy a quitar a tu hija. En juicio el acusado negó los hechos y ella mantuvo una versión distinta a la denunciada al relatar el episodio de la agresión', y contiene el siguiente FALLO: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Nemesio del delito de amenazas y malos tratos de los que ha sido acusado con todos los pronunciamientos favorables y levantamiento de cuantas medidas cautelares de índole personal, familiar o patrimonial se hubiesen adoptado y declaración de oficio de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la Acusación Particular, solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra por la que se condenara al acusado en los términos que dejaba propuestos.



TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso formulando al tiempo pretensión independiente contra la sentencia por la que interesaba se declarara su nulidad con devolución de los autos al Juzgado de lo Penal para el dictado de nueva sentencia que acogiera las pretensiones de condena de su parte; mientras que la representación procesal del acusado absuelto lo impugnó, interesando su desestimación con confirmación de la sentencia apelada

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial y repartidos a esta Sección Segunda, se devolvieron al Juzgado para que subsanara el defecto detectado en la tramitación del recurso, al no haber dado traslado a las demás partes partes ni haberles dado oportunidad de alegaciones de la adhesión del Ministerio Fiscal a la apelación con pretensiones independientes.

Subsanado el trámite por el Juzgado, la representación procesal del acusado absuelto impugnó las pretensiones del Ministerio Fiscal interesando una vez más su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.

Y recibidos de nuevo los autos en esta Sala, se señalo para la deliberación de los recursos el pasado 11 de junio de 2019.



QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento absolutorio de la sentencia se alzan en apelación las dos partes acusadoras de proceso, primero Dª Dulce que ejerce la acusación particular como víctima de los delitos de lesiones y amenazas de género y del delito de quebrantamiento de condena que imputa a su ex compañero sentimental, el acusado absuelto D. Nemesio , ello mediante la presentación en tiempo de recurso de apelación; y también el Ministerio Fiscal por la vía diferida de la adhesión al recurso de apelación ya deducido por otra parte y supeditado al mantenimiento de éste que arbitra el art. 791-1 penúltimo párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con el ejercicio de pretensiones independientes e incluso opuestas a las del apelante y esgrimiendo los motivos que a su derecho convengan, coincidan o no con los del recurso al que se adhiera.

Éste es efectivamente el caso, pues la Acusación Particular deduce en su recurso de apelación la pretensión de que esta Sala revoque el fallo y en su lugar condene al acusado conforme a las conclusiones definitivas que dedujo en juicio tras la prueba, las mismas que formuló en su escrito de acusación a las que, adhiriéndose a la modificación que el Ministerio Fiscal introdujo en las suyas, añadió como alternativa el cargo autónomo por delito de quebrantamiento de condena del art. 486-2 del Código Penal si no se estimaba el delito de lesiones agravado por el quebrantamiento de la condena calificado en primer lugar conforme al art. 153 apartados 1 y 3; mientras que el Ministerio Fiscal deduce por su parte la pretensión de nulidad de la sentencia que autoriza el art. 790-2 de la L.E.Criminal en sus dos últimos párrafos, sumándose empero a los motivos que alega la apelante, el principal, el error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba, con las consideraciones y alegaciones que añade por su cuenta.



SEGUNDO.- Lo primero que esta Sala debe advertir a la Acusación Particular recurrente es la inviabilidad jurídica de la pretensión de condena que deduce al ser el principal motivo de su recurso el error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba sobre el que se centra la mayor parte de su alegato, referido a los cargos de lesiones de género y de amenazas de género desestimados en la sentencia apelada, en cuanto desconoce esa parte el obstáculo que para las funciones revisoras de la valoración de la prueba que competen a este Tribunal en la segunda instancia representa el pronunciamiento absolutorio de la sentencia apelada, que se basa, precisamente, en la aprehensión y racionalización crítica por el juzgador de instancia de las pruebas personales vertidas en el acto del juicio oral, y ello debido a la ausencia de inmediación en la percepción y práctica de la prueba de la cual carece el órgano de apelación contrariamente a la que sí dispuso el Juez a quo.

El primer impedimento procede de la doctrina que el Tribunal Constitucional tiene ya firmemente consolidada, en la interpretación del derecho a la presunción de inocencia del acusado en los procesos penales, si se trata de revisar en segunda instancia pronunciamientos absolutorios o de no culpabilidad. Esta doctrina constitucional, iniciada en las STC 167/02 de 18 de septiembre ó 179/2002 de 30 de septiembre, prohíbe a los tribunales de apelación condenar al apelado absuelto sin los requisitos procesales que dimanan de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (T.E.D.H.), indicando la primera de dichas sentencias que 'cuando el tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o la inocencia del acusado, el T.E.D.H. ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas', añadiendo además que '...en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practica nueva prueba no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción', reiterándose esta doctrina en muy diversas sentencias posteriores, entre otras la núm. 50/2004 de 30 de marzo, la núm. 72/2007 o la de fecha 23 de febrero de 2009.

Es más, consciente el Tribunal Constitucional de las nuevas técnicas con que actualmente cuenta la jurisdicción penal para la grabación y reproducción de lo actuado en el proceso (resulta ya inexcusable la grabación de las vistas y juicios orales, que ha venido a sustituir la redacción de las antiguas actas por el Secretario judicial), reitera no obstante en sus últimas resoluciones, a los efectos del recurso de apelación contra sentencias absolutorias dictadas en el proceso penal, que no puede desaparecer en los tribunales de apelación la garantía de la inmediación, de suerte que aún encontrándose grabado el juicio, sólo podría revocarse la valoración que de la prueba personal hizo el Juez de instancia oyendo el tribunal directa y personalmente a los declarantes, sin que baste con el visionado de la grabación salvo excepciones expresamente contempladas en la Ley; y deja al criterio de cada tribunal de apelación la interpretación de las normas que regulan en la Ley de Enjuiciamiento Criminal la celebración de las vistas de apelación y las pruebas susceptibles de practicarse en la segunda instancia ( vg., STC de 18 de mayo de 2009, 11 de enero de 2010 y 12 de septiembre de 2011).

En definitiva, esa doctrina constitucional está impidiendo toda posibilidad de revisar sentencias absolutorias en la segunda instancia si no se ha complementado el proceso penal con una especie de repetición ante el Tribunal de apelación de todas las pruebas personales que tuvieron lugar en la primera a fin de poder apreciar y valorar directamente su resultado en función de la inmediación, se complemente o no con el visionado de la grabación del juicio oral celebrado en la primera instancia. Pero esa posibilidad, antes de la última reforma procesal acaecida recientemente a la que nos referiremos más adelante, tropezaba con la ausencia en nuestra legislación procesal penal de una norma que autorizara semejante proceder en la segunda instancia; de hecho, la regulación de la apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado en el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo permite en segunda instancia la práctica de pruebas no practicadas en la primera, en modo alguno la celebración de una especie de segundo juicio que, por lo demás, sería de dudosa utilidad para garantizar las exigencias de la inmediación y la contradicción orientadas hacia la fiabilidad, espontaneidad y veracidad de la prueba.

En suma y volviendo al caso que nos ocupa, lo que propone la apelante, una nueva valoración de la prueba de cargo desestimada por el Juez a quo negándole eficacia suficiente para declarar la culpabilidad del acusado, y la sustitución del relato de hechos probados de la sentencia por otro que permita subsumirlos en la calificación jurídica propugnada, le está vedado a este Tribunal en observancia de la doctrina constitucional expuesta; pero a ese impedimento al éxito de la pretensión de condena que deduce la recurrente se añade otro más, el de la legislación actual, que pasamos a exponer.

La contradicción entre nuestro Derecho procesal penal y la doctrina constitucional reclamaba una urgente reforma legislativa de la segunda instancia que la conciliara con el derecho de las partes al recurso y a la prueba, reforma que, como hemos anticipado, tuvo lugar con la promulgación de la Ley 41/2015 de 5 de octubre de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en vigor al tiempo de la incoación del presente proceso desde hacía caso dos años y por lo tanto aplicable a nuestro caso, ofreciendo una solución ecléctica a la que sin embargo no se ajusta la pretensión que la Sra. Dulce propugna en su recurso de apelación.

Ante todo, el art. 792-2 de la L.E.Criminal hace una declaración de carácter general disponiendo que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia por error en la apreciación de las pruebas (tampoco agravar la sentencia condenatoria por el mismo motivo de apelación), salvo en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790-2 al que remite, añadiendo que, no obstante, la sentencia, sea absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada (y ello con independencia de la concurrencia de cualquier otra causa de nulidad que se pueda declarar por quebrantamiento de normas esenciales de procedimiento o de garantías procesales que causen indefensión, tal como recuerda el párrafo segundo del art. 790-2 en coherencia con los art. 238 y ss. de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Y el art. 790-2 párrafo tercero dispone que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. En suma, si el error judicial valorativo de la prueba se erige en el motivo de apelación de la sentencia absolutoria, la única posibilidad de atacarla es con la pretensión de nulidad, que habrá de fundarse y justificarse en alguna de las subcausas indicadas, y se limitará por tanto la labor del órgano de la segunda instancia a constatar si en su función valorativa de la prueba el Juez de la primera ha prescindido de pruebas de cargo relevantes, y en cuanto a las practicadas, a revisar su ajuste a las reglas de la ciencia, la experiencia o la lógica, la adecuada formación del proceso crítico-valorativo de esa prueba y la suficiencia de la motivación o expresión de la convicción judicial.

Y todo ello bajo la premisa de que sea ésa, la pretensión de nulidad de la sentencia apelada, la que la parte deduzca en su recurso, por la coherencia que debe existir en la respuesta judicial resolviendo sobre las cuestiones que suscita el recurrente y no otras, y en observancia de la norma del art. 240-2 de la Ley Orgánica del Poder judicial que prohíbe a jueces y tribunales, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso.

La Acusación Particular apelante en nuestro caso no ha ejercido esa pretensión de nulidad sino la de revocación del pronunciamiento absolutorio y su sustitución por otro de condena acorde con su postura acusadora en el proceso, prescindiendo así de la nueva normativa procesal (también de la doctrina constitucional expuesta) y de los límites que la Ley de Enjuiciamiento Criminal impone a las partes y al tribunal de apelación en la segunda instancia penal cuando se trata de atacar sentencias absolutorias, lo que abunda en la necesidad de desestimar la pretensión de condena que sostiene en su recurso.



TERCERO.- Pero como antes avanzábamos, los motivos de apelación que alega la Acusación Particular sí pueden y deben ser analizados por esta Sala en cuanto sirven de sustento a la apelación adhesiva del Ministerio Fiscal que ejerce la pretensión de nulidad de la sentencia, la única como decimos con virtualidad para atacar en segunda instancia el pronunciamiento absolutorio del fallo de acuerdo con la regulación procesal del recurso de apelación y la doctrina constitucional expuesta.

La detenida lectura de la sentencia ya alerta a esta Sala de serios defectos en su estructura de los que proceden en buena medida las dificultades e incluso indefensión que las dos partes acusadoras denuncian en sus escritos, el primero y más llamativo, la redacción del relato de hechos probados describiéndolos de forma negativa expresando tan sólo que se interpuso una denuncia -con un evidente error en la identificación de la denunciante Dª Dulce , que confunde con el acusado como si éste se hubiera denunciado a sí mismo- por los hechos que resumidamente expone, en los que incluye consideraciones sobre el resultado de la prueba en el juicio oral que ya después desarrolla en la fundamentación jurídica. Usa así el Juez de lo Penal una fórmula vedada por el art. 142-2ª de la ley de Enjuiciamiento Criminal (complementado y remozado por el art. 248-3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) por no contener una declaración expresa y terminante de los hechos que estima probados, desautorizada por lo demás por abundante Jurisprudencia que proclama el deber del órgano judicial de exponer en términos positivos los hechos que considera probados, con claridad y en congruencia con los alegados por las partes que hayan sido objeto del debate del juicio oral y la prueba, siempre, claro está, que existan algunos hechos que aunque mínimos hayan sido realmente probados; lo que, a tenor de las alegaciones de las partes y las valoraciones de la sentencia misma, podría haber contenido ese relato fáctico mínimo, pues nadie niega la relación de pareja que existía entre las partes a la fecha de autos, ni la prohibición de acercamiento del acusado a la denunciante que, vigente en aquel momento, se le había impuesto como parte de su condena por un delito de violencia de género cometido contra ella con anterioridad, ni la existencia del incidente habido entre ambos en el domicilio de Dª Dulce detonante de la denuncia aunque discrepen sobre su alcance, ni las lesiones contusivas en la denunciante objetivadas al día siguiente por las que se formula acusación, cuya autoría el acusado niega.

Y este defecto técnico en la configuración de la sentencia ha incidido negativamente, y mucho, en la omisión de todo pronunciamiento en el fallo sobre uno de los cargos delictivos que las dos parte acusadoras legítimamente introdujeron no sólo en sus escritos de acusación sino también en conclusiones definitivas (como comprueba esta Sala con la reproducción del soporte audiovisual que contiene la grabación del juicio oral), el quebrantamiento de la pena de alejamiento que pesaba sobre el acusado, bien como circunstancia determinante del delito de lesiones agravado del apartado 3 del art. 153 del CP, bien como delito autónomo del art. 468-2 del CP que las dos partes acusadoras ofrecieron como alternativa al formular sus pretensiones en el juicio oral para el caso de que se absolviera al acusado del delito de lesiones, dato éste silenciado por cierto en el antecedente de hecho tercero de la sentencia. Un breve repaso a los escritos de acusación permite comprobar que entre los hechos imputados al acusado se encontraba la descripción de la pena de alejamiento, su vigencia el día de autos, la conciencia del acusado de su alcance y significado y el desprecio por la misma al encontrarse el 11 de septiembre de 2017 con la mujer protegida en la vivienda de sus padres cunado se desató el incidente. Y la lectura de la Causa pone de manifiesto que ya desde el principio la investigación se dirigió contra el acusado por el posible quebrantamiento de esa condena, comprobando el Juez instructor su existencia y extensión temporal para dejarla documentada en autos, interrogando al entonces investigado sobre ello, y en fin, identificando expresamente el quebrantamiento de la condena como hecho delictivo susceptible de acusación en el auto de 20 de febrero de 2018 por el que el Juzgado instructor ordenó se siguiera el procedimiento abreviado, a lo que se acogieron como hemos dichos los dos escritos de acusación imputando este hecho al acusado, escritos por lo demás aceptados plenamente por el Juzgado en el auto de apertura del juicio oral aunque no se lea en esa resolución la palabra 'quebrantamiento de condena' como delito autónomo por el que enjuiciar al acusado sino el de 'violencia en el ámbito familiar' del art. 151-1-3 del CP arrastrado de la calificación jurídica de las dos Acusaciones de los hechos relativos a la agresión con incumplimiento de la condena que claramente imputaban al acusado, ésto es, el delito de lesiones de género agravado por la circunstancia de haberlo cometido quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48.

Por eso, sorprende que en ese escueto y lapidario argumento de la sentencia ubicado en el fundamento jurídico primero in fine, justifique el juzgador no ya la omisión de todo pronunciamiento sobre el cargo delictivo por el quebrantamiento de la condena que admite fue formulado por la Acusación (en realidad, las dos Acusaciones pública y particular), sino que insista en lo que ya advirtió en la dialéctica sostenida con el Ministerio Fiscal al inicio del acto a propósito de ese cargo (cuando aclaró el Ministerio Fiscal que la modalidad cualificada del delito de lesiones objeto de su acusación obedecía a esta circunstancia agravatoria), objetando que no podía entrar en su enjuiciamiento porque el auto de apertura del juicio oral no lo contemplaba; despachándose además con la jurídicamente inaceptable sugerencia, en cuanto contraria al principio ne bis in idem e incluso la cosa juzgada, de la posible deducción futura de testimonio sobre los particulares de la Causa para la eventual persecución de ese delito, a pesar de que el quebrantamiento de la pena de alejamiento a propósito del incidente en el que según las acusaciones se produjo la agresión y consecuentes lesiones a la mujer protegida, ha sido y es objeto del presente proceso de acuerdo con lo ya extensamente valorado. Sólo puede explicar semejante desatino la desatención del juzgador a los avatares de la Causa a que acabamos de referirnos en cuanto al objeto de la investigación del proceso, las diligencias instructoras practicadas en indagación del quebrantamiento de la condena, los escritos de acusación y las dos resoluciones del Juzgado instructor que dieron viabilidad a la acusación por el quebrantamiento de condena, pues nos resistimos a achacarle la ignorancia de la función que en la determinación del objeto del proceso y del debate del juicio oral cumplen estas dos importantes resoluciones del Juzgado instructor en el procedimiento abreviado, que no obstante nos permitiremos recordar: Sobre el auto comúnmente llamado 'de procedimiento abreviado', el contemplado en el art. 779-1.4ª de la L.E.Criminal, en palabras del Tribunal Supremo (sentencias de 22-5-2014, 10-6-14, 6-10-2015...), 'esa decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación. De suerte que los hechos sobre los que hayan podido versar las diligencias previas podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida en que esta resolución los determine y no sobre otros diversos. Obviamente entendiendo por hecho diverso el que tiene por sí relevancia para dar lugar a un determinado tipo penal'.

Según la jurisprudencia, el presupuesto de tal resolución es doble, pues de una parte ha de considerarse que han sido practicadas las diligencias pertinentes, y de otra que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art. 757 de la LECR en función de la pena imponible, para comprobar que no excede el procedimiento abreviado de su ámbito de aplicación.

Y también es doble el contenido de tal resolución: de un lado, ha de identificar a la persona imputada, y de otro ha de contener la determinación de los hechos punibles, bien entendido que semejante delimitación no puede extenderse a la concreta calificación jurídica que las acusaciones puedan propugnar siempre que no superen el marco fáctico y el marco normativo amplio que delimita el perímetro externo del objeto procesal. Dicho de otra forma, si bien la decisión de prosecución del proceso tiene como finalidad la determinación de su objeto tanto fáctico como subjetivo, éste se realiza en términos marco o perimetrales que vinculan a la acusación en negativo -no podrá acusar por hechos o a personas distintas de los precisados en dicha resolución-. Pero no en positivo, pues las partes acusadoras sí podrán valorar en términos jurídico-penales más graves los hechos punibles, modificando el juicio de tipicidad del juez instructor siempre que no exceda el delito de que acusa el ámbito del procedimiento abreviado.

Mientras que el auto de apertura del juicio oral ( STC 186/1990 de 3 de diciembre, y multitud de STS), cumple una función de control de que los escritos de acusación ya formulados se ajustan a los límites fácticos, subjetivos y normativos ya delimitados en el auto de procedimiento abreviado, impidiendo extralimitaciones intolerables del objeto del proceso que ha de formar el debate del enjuiciamiento, concretando cuáles de los títulos de imputación formulados por las acusaciones en sus escritos -incluidos especialmente los presupuestos fácticos- será legítimo operar en la Causa a partir de ese momento; y en alguna ocasión, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han declarado que solo puede producirse una delimitación negativa que impida el enjuiciamiento cuando en el auto de apertura del juicio oral el Juez instructor excluya expresamente un determinado hecho o un determinado delito.

Dicho lo anterior y volviendo al caso, comprueba esta Sala el error o vicio in iudicando susceptible de recibir sanción de nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva, que deriva de la infracción del art. 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cuanto obliga al Juez o Tribunal resolver en la sentencia todas las cuestiones que han sido objeto del juicio, condenando o absolviendo a los procesados o acusados de todos los cargos delictivos formulados, y bebe directamente del derecho de toda parte de un proceso, integrado en el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24 de la Constitución, a obtener una respuesta fundada sobre las cuestiones formalmente planteadas. Pues en efecto, el Juez de lo Penal se ha negado injustificadamente, de forma expresa, a pronunciarse en la sentencia sobre el cargo delictivo que dedujeron las dos acusaciones formalmente y en el trámite oportuno sobre la base de unos hechos que formaban parte del objeto del proceso y por tanto del debate del juicio oral, con grave indefensión de las dos partes acusadoras que este Tribunal de la segunda instancia no puede remediar condenando al acusado absuelto por el delito de quebrantamiento de condena, sea como cargo autónomo o como circunstancia de agravación del de lesiones de género, al carecer de sustrato fáctico en el relato de hechos probados de la sentencia apelada que lo permita y estarle vedada por la doctrina constitucional toda posibilidad de valorar por sí mismo la prueba practicada para confeccionar otro relato de hechos probados distinto.

Y todas estas consideraciones conectan con las alegaciones de hecho y de Derecho que deduce la Acusación Particular en su recurso, a los folios 8 y ss. de su escrito, que aunque animen una pretensión de condena insostenible en la segunda instancia como hemos dicho, encuentran su apoyo en la pretensión de nulidad que formula el Ministerio Fiscal en el suyo adhiriéndose a los motivos de apelación la acusadora Sra. Dulce , lo que sólo por esta razón procedería su estimación.



CUARTO.- Combinando una vez más la pretensión autónoma de nulidad del Ministerio Fiscal y los motivos de apelación que ambas partes acusadoras deducen en sus recursos, el Ministerio Fiscal adhiriéndose por completo a los de la apelante y abundando en otros propios, abordaremos seguidamente la cuestión del error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba que las dos partes alegan para atacar el pronunciamiento de sentencia por el que absuelve al acusado de los delitos de lesiones o maltrato de género y de amenazas de género que se le imputan (con o sin quebrantamiento de condena), bajo la perspectiva de las subcausas de nulidad que relaciona el art. 790-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal antes indicadas.

Conviene recordar antes la reiterada doctrina jurisprudencial, basada a su vez en la del Tribunal Constitucional, que proclama el deber de motivación de las sentencias, indirectamente exigido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como una de las más genuinas expresiones del derecho a la tutela judicial efectiva constitucionalmente reconocido a todas las partes de un proceso, y enseña que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada, para añadir que la sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de la prueba de cargo o sólo de la de descargo, no daría satisfacción a esas exigencias constitucionales ni respondería al estándar exigible de motivación, o en otras palabras, que una motivación parcial por haber omitido o silenciado toda valoración de alguna o algunas de las pruebas cualquiera que sea su signo, no sería resultado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria (vg, STS de 15 de noviembre de 2016).

A propósito de esta cuestión, nos permitimos citar también la STS de 7 de abril de 2016 por su claridad expositiva, al indicar que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en los siguientes casos: a.- Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, que no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios y razones de juicio que fundamenten la decisión, pues la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación sólo debe entenderse cumplido si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada, con independencia de la parquedad en el razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión puede ser suficiente, porque la Constitución no garantiza el derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial. Y b.- Cuando la motivación sea sólo aparente, es decir, el razonamiento en que la funda es arbitrario, irrazonable o incurre en error patente. En este sentido, la STC 256/2000 de 30.10 dice que sólo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sea tan manifiesta y grave que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación o razonamiento. Por ello, la motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado... La motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley que permita conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento, y finalmente constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Y cuando se trata de la llamada motivación fáctica, la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga la posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el tribunal de casación (extensible también al de apelación, como hemos visto) pueda asimismo efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

Dicho ésto y leídos los breves razonamientos que el Juez de lo Penal dedica a la prueba en el fundamento jurídico primero de su sentencia, comprobamos que su análisis se detiene exclusivamente en la principal prueba de cargo, la testifical de la denunciante supuesta víctima Dª Dulce , a cuyo entender no superaría el criterio de la coherencia y firmeza de la incriminación por las contradicciones en que habría incurrido consigo misma la testigo, al no coincidir el alcance de la agresión de que afirma fue víctima por el acusado durante el incidente en su casa en los tres actos de declaración que ha prestado en la Causa: la denuncia, el testimonio ante el Juzgado instructor y la declaración en el juicio oral, lo que afectando a la fiabilidad de la prueba, genera en el juzgador un estado de duda sobre la culpabilidad del acusado que niega la agresión que se le imputa, que le aboca a aplicar el principio pro reo en que en definitiva se apoya el fallo absolutorio. Veamos: En la denuncia, en lo que se refiere a este concreto incidente del 11 de septiembre de 2017, Dª Dulce indicaba que surgió una fuerte discusión entre ambos por temas laborales, que Nemesio se puso muy agresivo y que empezó a darle puñetazos en los brazos y que de repente la agarró del cuello y la tiró al suelo donde seguía aferrado a su cuello al punto casi de la asfixia, hasta que pudo zafarse de él y pidió socorro. Ante el Juez instructor, declaró más escuetamente sobre lo mismo, asegurando que Nemesio se puso muy agresivo, la agarró por el brazo y la cogió del cuello, hasta que pudo llamar a su hermana. Y ya en el juicio oral declaró que el acusado le dio golpes y puñetazos por casi todo el cuerpo además de cogerle del cuello y tirarla al suelo, pero lo que más le dolía era el brazo y por eso acudió al médico al día siguiente. Y para salvar las lesiones que el informe de asistencia clínica al folio 58 constata, múltiples zonas de equimosis (vulgo cardenales) en miembros superiores e inferiores, y dolor a los movimientos del brazo derecho, justificó el juzgador que un moratón puede ser causado por causas accidentales y no sólo por una agresión.

Pero tan débil argumento del juzgador no es bastante para dar el visto bueno al rechazo de la eficacia probatoria de las únicas pruebas analizadas en la sentencia, en lo que se presenta como una valoración parcial de ambas que además no se complementa tampoco con la de las demás presentadas por las partes al juicio oral, en esencia, la testifical de los familiares de Dª Dulce que bajaron de la planta superior de la vivienda a socorrerla ante sus gritos de auxilio, y el dictamen médico-forense de sanidad ratificado y ampliado por el perito médico que lo emitió. Comprobamos que el juzgador prescinde de una parte de los hechos denunciados por Dª Dulce (aunque no se recojan en los escritos de acusación) donde informaba que las agresiones físicas se habían venido repitiendo en las tres semanas precedentes en que habían reanudado su relación sentimental, siendo el concreto y último incidente el detonante de la denuncia; y que así lo contó Dulce al médico que la atendió en el servicio de urgencias del hospital, cual figura en la anamnesis del informe, siendo los varios golpes en los brazos los que la habían llevado a consulta. Pasado más de un año del suceso hasta que se celebró el juicio oral, es posible que la declarante no supiera ya diferenciar en su memoria lo ocurrido en esta ocasión de otros episodios violentos inmediatamente anteriores para distribuir las lesiones sufridas entre uno y otros episodios, y tampoco es incompatible con la versión ofrecida en juicio por la testigo que durante el incidente del 11 de septiembre recibiera algo más que golpes o agarrones en los brazos si hubo algún forcejeo con el agresor para zafarse de él o como consecuencia de su caída al suelo, todo lo cual explicaría la existencia de esos múltiples moratones en las extremidades superiores e inferiores que presentaba la paciente poco más de 24 horas después del suceso, tiempo bastante para la aparición de esas señales contusivas en su cuerpo cuyo estado evolutivo no suscitó ni en el médico clínico ni en el forense ninguna suspicacia de compatibilidad con lo narrado por Dulce ni por su data, cual se lee en los informes y en especial en el médico-forense.

Tampoco dedica la sentencia una sola palabra al informe del médico-forense ni al resultado de esa pericia en el juicio oral pese a la importancia de la prueba de cara al refuerzo del testimonio de la víctima, como denuncia la apelante, ni a los otros elementos de corroboración que se presentaron en el plenario con el testimonio de los familiares que acudieron en su auxilio, fundamentales para las dos acusaciones según sus escritos.

Y en fin, como esta Sala tiene reiteradamente declarado, sólo las contradicciones esenciales sobre los hechos, las que afecten al núcleo de lo relatado, pueden interferir para cuestionar racionalmente la credibilidad de un testimonio, no aquéllas que versen sobre circunstancias tangenciales de fácil confusión u olvido en el recuerdo, u otras que puedan proceder de la mayor o menor habilidad del interrogador, o de omisiones o errores de éste al plasmar la declaración, cual sucede con las denuncias o con declaraciones testificales transcritas como la que aquí se prestó en fase de instrucción judicial.

La laxitud que se observa en el proceso valorativo judicial de la prueba de acuerdo con las consideraciones expuestas, bien por haber omitido datos importantes de las únicas pruebas consideradas y cualquier análisis de otras ofrecidas en corroboración del testimonio de la víctima, bien por no ser razonables algunas de las valoraciones y más si no se han puesto en relación con los datos o pruebas omitidos, ha entorpecido también la respuesta integral o conjunta que la prueba merece y vulnerado con ello el derecho de las partes acusadoras a una motivación suficiente de la sentencia que abunda en la causa de nulidad ya apreciada, para estimar la pretensión que anima la adhesión a la apelación del Ministerio Fiscal.



QUINTO.- La objetividad que debe presidir el dictado por el Juzgado de lo Penal de la nueva sentencia a que se ve abocado el proceso con la estimación del recurso por adhesión, podría quedar gravemente comprometida de permitir que sea el mismo Juez que pronunció la anulada quien acometa esta labor, pues ya ha tomado un claro partido en contra de la tesis de las acusaciones. Por ello, consideramos imprescindible para asegurar el derecho de las partes a un juez imparcial encomendar el enjuiciamiento del caso a otro Magistrado distinto a quien corresponda la sustitución legal entre los Juzgados de lo Penal de esta capital, lo que obliga a extender la nulidad que se declara al acto del juicio oral mismo a que la sentencia anulada responde, cual faculta a este Tribunal el art. 792-2 in fine de la L.E.Criminal.



SEXTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando la adhesión del MINISTERIO FISCAL al recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.

Modesto Berbel Rubia, en nombre y representación de la acusadora particular Dª Dulce , contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae, debemos declarar y declaramos la NULIDAD de dicha sentencia y del juicio oral que la precedió, con reposición de las actuaciones al trámite inmediatamente anterior para que, en la nueva fecha que se señale, se celebre de nuevo el acto del juicio oral presidido por un Magistrado distinto; sin pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que no cabe ulterior recurso conforme a lo dispuesto en el art. 847-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.