Sentencia Penal Nº 340/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 287/2019 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Vigésima Segunda

Rollo apelación penal núm. 287/2019 - B

Referencia de procedencia:

JUZGADO PENAL 4 DIRECCION000

Procedimiento Abreviado núm. 13/2018

Fecha sentencia recurrida: 31 de julio de 2019

S E N T E N C I A NÚM. 340/2020

Tribunal:

D.ª Maria Josep Feliu Morell

D.ª María del Mar Méndez González

D. Javier Ruiz Pérez

Visto por la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados al margen, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cañola Velázquez, en nombre y representación de Emiliano, contra la Sentencia 279/2019, de 31 de julio, del Juzgado de lo Penal nº 4 de DIRECCION000, dictada en su Rollo de Procedimiento Abreviado 13/2018, se ha dictado la siguiente Sentencia en nombre de S.M. el Rey.

Barcelona, 29 de junio de 2020

Antecedentes

PRIMERO.-El día 31 de julio de 2019 el Juzgado de lo Penal nº 4 de DIRECCION000 dictó Sentencia que contenía el siguiente relato de Hechos Probados:

'Único.- Se considera probado que Emiliano, ciudadano español, mayor de edad y sin antecedentes penales, en hora no determinada del día 12 de febrero de 2013, en su domicilio sito en la localidad de DIRECCION000 y en presencia de su otra hija menor de edad Agustina, actuando con ánimo de menoscabar la integridad física de su hija Virginia, de 4 años de edad en el momento de los hechos, le propinó un fuerte golpe con la mano en la boca. Como consecuencia de este hechos, la menor sufrió lesiones consistentes en la pérdida de los dientes deciduos (de leche) nº 61-71 (incisivos centrales inferiores) y lesión mucosa interna del labio inferior, lesiones para cuya sanidad precisó una primera asistencia facultativa y de las que tardó en curar diez días, dos de los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones habituales.

En hora no determinada del día 24 de noviembre de 2013, actuando con igual ánimo de menoscabar la integridad física de la menor Virginia, en el mismo domicilio antedicho y en presencia sus otras dos hijas menores de edad, Agustina y Catalina, le propinó una patada que provocó que la niña cayera al suelo golpeándose la cabeza. Como consecuencia de ello, sufrió lesiones consistentes en contusión en la cabeza y hematomas en la piernaderecha, que requirieron para su sanidad una primera asistencia facultativa y tardaron en estabilizarse siete días, ninguno de los cuales fue impeditivo para su actividad habitual, y que no dejaron secuelas.

La madre de la menor renunció en el acto del juicio a la indemnización que pudiera corresponderle.

El 12 de junio de 2015 se dictó por el Juzgado instructor providencia dando traslado a las partes para que presentaran escrito de acusación, que presentó el Ministerio Fiscal en fecha 25 de mayo de 2016, y la acusación particular el 1 de junio de 2016. Posteriormente, en este Juzgado de lo Penal se suspendió el juicio señalado para el día 16 de julio de 2018, por causas no imputables al acusado, que finalmente se celebró el 27 de marzo de 2019.

Por el Juzgado de Instrucción número 5 de DIRECCION000 se dictó en fecha 26 de mayo de 2017 auto por el que se acordaba modificar el régimen de visitas de las menores Agustina, Catalina y Virginia establecido en la sentencia 5/2013 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de DIRECCION000'.

SEGUNDO.-La mencionada Sentencia contenía el siguiente Fallo:

'Que debo condenar y condeno a Emiliano como autor penalmente responsable de dos delitos de maltrato, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de ellos, de ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y cuatro meses, con la consiguiente pérdida de vigencia del permiso, y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a la menor Virginia, a su domicilio y centro de estudios, por un período de tiempo superior en un año al de la pena de prisión.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares adoptadas durante la instrucción de la presente causa, sin perjuicio de las que pudieran adoptarse o haberse adoptado en otros procedimientos.

Se suspende por un plazo de dos años la ejecución de las penas de prisión impuestas, debiendo advertirse al condenado de que si delinquiera durante el plazo de suspensión fijado se podrá revocar el beneficio concedido.

El condenado ha de abonar las costas procesales causadas en esta instancia'.

TERCERO.-El día 19 de septiembre de 2019, la Procuradora de los Tribunales Sra. Cañola Velázquez, en nombre y representación de Emiliano, interpuso recurso de apelación en base a las alegaciones que constan en su escrito.

Por Providencia de 26 de septiembre de 2019 se tuvo por interpuesto el recurso y se dio traslado a las demás partes.

El día 7 de octubre de 2019, el Ministerio Fiscal presentó escrito impugnando el recurso de apelación y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

El día 11 de octubre de 2019, la Procuradora de los Tribunales Sra. Mestres Puyol, en nombre y representación de Nieves, presentó escrito impugnando el recurso de apelación y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Verificados los traslados anteriores, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona, habiendo sido turnada la causa a esta Sección Vigésimo Segunda. Una vez recibidas las actuaciones, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 11 de marzo de 2020, y se designó como ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Ruiz Pérez, quien expresa el parecer del Tribunal.

ÚNICO.-Se acepta el relato de hechos probados contenidos en la Sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-La Procuradora de los Tribunales Sra. Cañola Velázquez se alza contra la Sentencia de instancia en base a las siguientes alegaciones:

* Error en la valoración de la prueba en lo que respecta a las declaraciones testificales de las menores Agustina y Catalina. La recurrente considera que las hermanas de Virginia no recordaban todo lo sucedido y, por tanto, no pueden ser tenidas en cuenta en la forma que lo realiza la Jueza de instancia.

* Error en la valoración de la prueba en lo que respecta a la exploración preconstituida de la menor Virginia, quien tenía 4 años en el momento de la exploración. En opinión de la apelante, la menor no contextualiza en ningún momento como se produjo la presunta agresión por parte de su padre, ni qué hicieron o dijeron sus hermanas que habrían estado presente. Según el recurso de apelación, la menor refirió el hecho como algo aislado y con una estructura oral que se repite casi invariablemente.

La parte recurrente tampoco está conforme con las conclusiones del perito del Equipo Técnico Penal y argumenta en el siguiente sentido:

'La opinión de un técnico en materias psicológicas no puede tener la misma consideración de un técnico en arquitectura o en contabilidad. No se trata de que los psicólogos tengan una menor credibilidad, sino que su campo de estudio y sus métodos de investigación difieren mucho de los técnicos de las ramas de la ciencia llamadas puras o naturales. La psicología es considerada una ciencia social, en contraposición con las ciencias puras o naturales y las afirmaciones absolutas son difíciles de encontrar en sus postulados. Por ello, cuando el técnico del SATAF afirma que la menor explorada no fabula, en una opinión, fundamentada en su experiencia y pericia profesional, pero nada más que una opinión. Esta opinión se puede contrastar con las propias y con las demás circunstancias de la exploración donde se hallan, entre otros, también a juicio de los peritos, signos de manipulación por parte de la madre de la menor. Esta parte entiende que la presunción de inocencia del acusado no puede quedar desvirtuada con un resultado de la actividad probatoria que se puede calificar de débil, en su fuerza incriminatoria'.

* Error en la determinación de la pena, ya que la Jueza de instancia no aplica correctamente la atenuante de dilaciones indebidas que ella misma aprecia.

La recurrente expone su impugnación de la determinación de la pena del siguiente modo:

'La sentencia recurrida calcula la pena impuesta al enjuiciado atendiendo a lo dispuesto en el art. 153.2, donde la perpetración del ilícito penal en presencia de menores se considera una agravante y sitúa la pena a imponer en la mitad superior de la pena, que va de 3 a 12 meses. Así pues, condena a mi mandante por dos delitos de maltrato a sendas penas de ocho meses de prisión. Pero en el mismo párrafo la sentencia aprecia la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas. El juego de una agravante con una atenuante debería dar como resultado la anulación mutua de ambas circunstancias modificativas y la pena debería situarse en la mitad inferior de la pena; esto es, de 3 a 7 meses y medio, en la extensión que judicialmente se determine, pero dentro de estos términos'.

SEGUNDO.-Respecto a la alegación del error en la valoración de la prueba, debemos señalar que la apelación garantiza el derecho fundamental a la doble instancia penal, lo que conlleva que el Tribunal ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también y en cuanto a las sentencias condenatorias, para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.Si bien es cierto que esto es así, en cuanto a la revisión de la prueba, tal afirmación debe conjugarse con el hecho de que el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste quien practica la prueba. El Jueza quoes libre para valorar en conciencia la prueba practicada como reclama la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que es éste quien, por razón de la inmediación, goza de mejor posición en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas. Así no cabe duda de que pese a la ya mencionada amplitud del recurso de apelación, en la generalidad de los casos y en la práctica, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, atendiendo al tan reiterado principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, el de contradicción y oralidad, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos, las ventajas de la inmediación y contradicción, cuando el proceso valorativo se motive adecuadamente en Sentencia.

En efecto, en el Tribunal de apelación debe únicamente rectificarse el criterio valorativo del Juez a quo cuando: a) carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas legítimamente al proceso; b) en la valoración conjunta de la prueba exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, habiendo actuado el Juez de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana critica o cuando exista un evidente fallo en el razonamiento deductivo; c) cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos; o, finalmente, d) cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya practicado en segunda instancia.

TERCERO.-Teniendo en cuenta los anteriores principios, habiendo analizado las actuaciones y habiendo revisado la grabación del acto de la vista, compartimos con la Jueza de instancia la valoración de la prueba realizada y, por lo tanto, la conclusión condenatoria que se fundamenta en dicha valoración fáctica, circunstancia que conducirá a la desestimación de las alegaciones relativas al error en la valoración de la prueba. La parte apelante, al alegar error en la valoración de la prueba, pretende sustituir la valoración de la Jueza a quo, quien está dotada de imparcialidad e inmediación, por la suya propia, legítima y lógicamente interesada.

En primer lugar, la recurrente alega que la valoración de las declaraciones de las hermanas Agustina y Catalina no ha sido correcta porque manifestaron que no recordaban todo lo sucedido. Por el contrario, una vez examinada la causa, concluimos que la valoración de la Jueza de instancia fue plenamente acertada, lógica y razonable y, además, se plasmó de forma eficaz en la Sentencia en los siguientes términos:

'Y en relación al segundo episodio, se cuenta con la testifical de las menores Agustina y Catalina, en las que como se ha expuesto, no se aprecia interés en faltar a la verdad, pues respecto del primer suceso manifestó no recordar mucho la primera, y no haber estado presente la segunda. Ambas menores, de forma coincidente, declararon que la segunda vez estaban en el baño y vieron cómo su padre daba una patada por detrás a su hermana Virginia, que como consecuencia de ello se golpeó con el bordillo de la ducha. Pues bien, ello también se ve corroborado por el informe médico obrante en los folios 162 y 190 de las actuaciones, inmediatamente posterior a los hechos, y por el informe forense obrante en el folio 208, en los que se objetivaron lesiones consistentes en contusión en la cabeza y hematomas en la pierna derecha'.

Como puede observarse fácilmente, la Jueza de instancia no hace descansar el pronunciamiento condenatorio por los dos hechos objeto de acusación en el testimonio de las hermanas, sino únicamente, en unión de otras pruebas, el segundo episodio (el hecho del 24 de noviembre de 2013) porque, como la propia Jueza aprecia, las hermanas manifestaron que no tenían un gran conocimiento de los hechos del día 22 de febrero de 2013, ya que la mayor señaló que no recordaba mucho (aunque sí utiliza la declaración de Agustina como elemento corroborador periférico de la declaración de Virginia) y la mediana declaró que no había estado presente. De este modo, la alegación de la Defensa recurrente pierde todo su sentido, puesto que sostenía que las declaraciones de las hermanas no podían ser tenidas en cuenta porque no recordaban todo lo sucedido, pero realmente lo que la Jueza de instancia dice es que las hermanas no recordaban, o no conocían, los hechos del 22 de febrero de 2013 y, por tal motivo, no considera sus declaraciones como prueba de cargo en relación a los hechos del mencionado día. Por el contrario, como hemos podido comprobar con la reproducción de la grabación, las hermanas recordaban perfectamente y con detalle los hechos del 24 de noviembre de 2013 y se manifestaron en sentido coincidente, señalando que el padre propinó una patada a Virginia en la espalda y esta cayó al suelo, golpeándose contra el plato de la ducha. Por lo tanto, esta primera alegación del recurso debe ser desestimada.

En segundo lugar, la apelante también impugna la valoración probatoria realizada por la Jueza de instancia respecto de la exploración preconstituida de Virginia, la cual fue reproducida en el acto del juicio oral y que también hemos examinado. Por un lado, el recurso alega que la menor no contextualiza los hechos y vendría a repetir el hecho de forma modelada, lo que vendría a ser una insinuación de algún tipo de influencia o fabulación. Sin embargo, no compartimos esta alegación en absoluto; la menor presenta una expresividad propia de su rango de edad e, incluso, propia de una edad algo superior, y relata los hechos con un lenguaje infantil pero claro. La Jueza de instancia expresó con toda corrección las razones por las que consideraba probado el primer hecho de la acusación en el siguiente párrafo de la Sentencia:

'La menor, que solo fue examinada sobre el hecho sucedido en el mes de febrero de 2013, contextualizó perfectamente la agresión, relatando que se encontraban en el sofá cuando su padre le preguntó si ella le estaba vacilando y le dio un golpe en la boca que llegó a escenificar, así como que días después y como consecuencia de ello se le cayeron los dientes. Pues bien, dicha versión de los hechos viene corroborada por su hermana Agustina que, de forma totalmente sincera, aunque manifestó no recordar las circunstancias en que se produjeron los hechos, sí que como consecuencia de un golpe de su padre a su hermana Virginia a esta se le cayeron los dientes. Y todo ello viene corroborado por el informe médico obrante en el folio 31 y por el informe forense obrante en el folio 71, ratificado en el plenario por la Médico Forense que lo elaboró, la Dra. Dulce, que, según explicó, a la edad que tenía Virginia en ese momento no es normal la caída de los dientes, y que lo que presentaba la pequeña era compatible con un traumatismo, pues no solo se cayeron los dientes sino que también presentaba ligera tumoración en el labio inferior'.

Asimismo, la Jueza de instancia hace suyas las conclusiones del informe del Equipo Técnico Penal sobre la exploración de la menor Virginia. La parte apelante trata de restar valor al dictamen pericial, pero tampoco en ese aspecto compartimos sus alegaciones. La parte recurrente sostiene que la declaración de Virginia no debería ser tenida en cuenta porque no se puede eludir el riesgo de fabulación de la menor, ya que los dictámenes psicológicos no son más que una opinión y, además, los propios peritos habrían manifestado una posible influencia de la madre en la declaración de Virginia. Únicamente podemos calificar estos argumentos de la recurrente como insostenibles por las siguientes razones:

* Todo dictamen pericial es una opinión, aunque cualificada por la experiencia y formación del perito, sea un perito psicólogo, médico, biólogo, ingeniero o arquitecto. Lo relevante es que la Autoridad judicial, a quien corresponde la decisión, plasme clara y razonablemente en la Sentencia por qué basa su decisión en el dictamen de un perito y que esa plasmación sea razonable. En el presente caso, la Jueza de instancia realiza esa operación en su Sentencia y, además, manifiesta las razones por las que da credibilidad y verosimilitud a las manifestaciones de la menor.

* La Psicología es una ciencia y responde a las características de los conocimientos científicos. Cuando el recurso alega que las conclusiones del perito son una mera opinión, dando a entender que sería equivalente a cualquier otra opinión de cualquier persona, olvida que la Psicología tiene sus propios métodos y que una opinión de un técnico en dicha área de conocimiento no puede equipararse a la opinión o impresión de un profano.

* En su declaración, el perito explicó claramente las razones por las que concluía que la menor no fabulaba y también explicó a la parte aquí recurrente que había interpretado erróneamente alguna de las conclusiones, interpretación errónea que vuelve a plasmar en el recurso. En efecto, cuando el perito menciona la posibilidad de influencias en la menor, ya explicó que se estaba refiriendo a influencias del padre sobre la menor para que no dijera la verdad en la declaración, y no a influencias de la madre.

En conclusión, desestimaremos esta segunda alegación del recurso de apelación.

CUARTO.-Finalmente, el recurrente alega que la determinación de la pena ha sido errónea porque la Jueza de instancia, después de haber apreciado en los fundamentos de la Sentencia, que concurría la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, no la aplicó en la determinación de la pena, ya que el recurrente entiende que concurriendo la agravante específica de la presencia de menores del apartado 3 del artículo 153 del Código Penal con la atenuante de dilaciones indebidas, deberían quedar compensadas y la horquilla penal debería estar entre 3 y 7 meses y medio de prisión.

En primer lugar, constatamos que en el Fallo de la Sentencia la Juez de instancia no mencionó la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que sí había apreciado en los fundamentos jurídicos; sin embargo, se trató simplemente de un error de redacción del fallo, porque las penas sí son conformes a la apreciación de la atenuante. Por tal motivo, no compartimos en absoluto esta alegación, que consideramos equivocada, por las siguientes razones:

* La alegación olvida que la presencia de menores no es una agravante genérica del artículo 22 del Código Penal, sino una circunstancia específica que genera un tipo agravado, el del artículo 153.3 del Código Penal. Las circunstancias agravantes específicas no se rigen por las normas del artículo 66 del Código Penal, ya que el artículo 67 del Código Penal dispone: ' Las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse'.

* Por lo tanto, para fijar la pena debe partirse de la pena propia del artículo 153.2 y 3 del Código Penal: prisión de 7 meses y 16 días a 1 año y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 2 años y 1 día a 3 años.

Una vez realizada esta operación, debe aplicarse la atenuación derivada de las dilaciones indebidas (aplicar la pena en su mitad inferior con arreglo al artículo 66.1.1ª del Código Penal) y, en consecuencia, partiendo de la pena anterior, se llega a una horquilla de prisión de 7 meses y 16 días a 9 meses y 22 días y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 2 años y 1 día a 2 años 5 meses y 29 días. Como puede verse, las penas impuestas en la Sentencia (2 penas de 8 meses de prisión y 2 penas de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y 4 meses) son correctas con la apreciación de la atenuante.

Finalmente, las penas de prohibición y aproximación responden a lo que establece el artículo 57.2 del Código Penal.

Por lo tanto, la alegación únicamente se estimará en lo que respecta a introducir en el fallo la apreciación de la circunstancia atenuante, pero sin modificar las penas impuestas.

QUINTO.-En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de la presente alzada por haberse estimado parcialmente el recurso de apelación

Fallo

Que ESTIMAMOSparcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cañola Velázquez, en nombre y representación de Emiliano, contra la Sentencia 279/2019, de 31 de julio, del Juzgado de lo Penal nº 4 de DIRECCION000, dictada en su Rollo de Procedimiento Abreviado 13/2018, la cual REVOCAMOS únicamente en cuanto a afirmar en el fallo la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal en ambos delitos, Y CONFIRMAMOS en todos los demás extremos, declarando de oficio las costas de la presente alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que esta resolución no es firme y contra la misma se puede interponer recurso de casación por infracción de ley si se considera que, vistos los hechos que se declaran probados en la resolución, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que tenga que ser observada en la aplicación de la ley penal, preparando el recurso mediante escrito firmado por abogado y procurador, si el recurrente no es el Ministerio Fiscal. Escrito que deberá presentarse dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia y en el que se tiene que pedir testimonio de la sentencia y manifestar la clase de recurso que se intenta utilizar.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos