Sentencia Penal Nº 340/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 65/2018 de 11 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00340/2020
-C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
Teléfono: 981 18 20 36/ 74/75
Correo electrónico: seccion2.ap.coruna@xustiza.gal. TFNO. 881 881 899 /895/ 896/ 898
Equipo/usuario: MV
Modelo: N85860
N.I.G.: 15030 43 2 2016 0014840
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000065 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Sandra
Procurador/a: D/Dª , MONICA VAZQUEZ COUCEIRO
Abogado/a: D/Dª , NIEVES LADO LOPEZ
Contra: Juan Francisco
Procurador/a: D/Dª ANA MARIA TEJELO NUÑEZ
Abogado/a: D/Dª CARLOS ALBERTO RAMA PICO
ILMA. Sra. PRESIDENTA
DOÑA MARIA-CARMEN TABOADA CASEIRO
ILMOS. Sres. MAGISTRADOS
DON ANGEL M. JUDEL PRIETO
DON MIGUEL A. FILGUEIRA BOUZA-PONENTE
En A Coruña, a 11 de septiembre de 2020.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados reseñados al
margen, ha pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente

SENTENCIA
Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Nº 65/2018, instruido por el Juzgado de
Instrucción Nº 1 de A Coruña, por un delito de estafa, contra Juan Francisco , con N.I.E. Nº NUM000 , nacido
el NUM001 de 1980, en Senegal, hijo de Augusto y de Agueda , vecino de Santiago, RUA000 Nº NUM002
, NUM003 , sin antecedentes penales, representado en esta causa por la Procuradora Sra. Tejelo Núñez y
defendido por el Abogado Sr. Rama Pico, teniendo intervención el Ministerio Fiscal en representación de la
acción pública.
Siendo Ponente en esta causa D. Miguel Ángel Filgueira Bouza.

Antecedentes

PRIMERO-. La causa de referencia se incoó por auto de fecha 9 de febrero de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de los de A Coruña; posteriormente, por auto de fecha 22 de septiembre de 2017, se acordó por dicho órgano continuar con el trámite de las actuaciones por las del Procedimiento Abreviado, elevando lo actuado a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el pasado día 9 de septiembre de 2020, en que se celebró con la asistencia de las partes y del acusado, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en la grabación del juicio que consta unida a las actuaciones.



SEGUNDO-. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250,1-4º y 6º del Código Penal.

Solicitó que se impusiera al acusado, como autor responsable del mismo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, las penas de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses, con una cuota diaria de diez euros y la responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo 53 del Código Penal. Solicitó igualmente que se le condenara a pagar a Eladio , para la indemnización del daño, la cantidad de cuarenta y dos mil euros y las costas.



TERCERO-. La defensa del acusado, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó su libre absolución.

HECHOS PROBADOS De la prueba practicada resulta acreditado que Eladio , en el mes de enero de 2016, después de ver un anuncio, contactó telefónicamente con Juan Francisco , con N.I.E. NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien ofrecía servicios como hechicero en su vivienda situada en Santiago. Concertaron así una primera cita, en la que Eladio explicó a Juan Francisco su propósito, recuperar la relación con una mujer, ofreciéndole éste su intervención para ello, aunque le advirtió que iba a llevar tiempo. Por ese encuentro Eladio abonó 34 euros.

Convinieron otros sucesivos, en los meses de febrero, marzo, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre del mismo 2016, al término de cada uno fijando la fecha para el siguiente, también el precio a abonar, que fue incrementándose con la explicación de que los ritos debían ser mayores, y que llegó a ser, por uno de ellos, de 6.500 euros. La cantidad global que Eladio Entregó a Juan Francisco superó los 42.000 euros, las citas fueron alrededor de 15. En uno de esos encuentros, no se ha determinado su fecha, Eladio expresó sus dudas sobre continuar el proceso, diciéndole Juan Francisco que si no lo terminaban la mujer que pretendía no iba a estar bien. Tampoco se ha determinado cuántos se realizaron con posterioridad.

En cada encuentro Juan Francisco llevaba a cabo rituales, dándole indicaciones a Eladio para que realizara otros en su domicilio, facilitándole amuletos para ello.

En el mes de noviembre señalado Eladio hubo de ser ingresado en un centro psiquiátrico siendo diagnosticado de un cuadro psicótico agudo polimorfo que afectaba a sus funciones psíquicas superiores, aunque sin que se haya establecido la profundidad de esa afección. Anteriormente había estado a tratamiento antidepresivo.

Fundamentos

PRIMERO-. De la prueba practicada.

Finalmente, en el juicio, se ha practicado una prueba diversa, con independencia de la documental, de especial significación la certificación de antecedentes penales, inexistentes, las expedidas por la entidad bancaria, idóneas para determinar tanto las fechas en que se produjeron como los importes de los reintegros en la cuenta, la copia del informe forense relativo a la capacidad de quien es presentado como víctima del delito, el interrogatorio del acusado, quien guardó silencio durante la instrucción, y diversas testificales.

Prueba que, lógicamente sometida a la necesaria contradicción, no suscitó protesta en lo que se refiere a la forma de su integración, por tanto, susceptible para ser interpretada y determinar un pronunciamiento sobre el fondo de lo que se plantea.

Labor que realizaremos luego explicando los motivos de esa interpretación.



SEGUNDO-. Planteamiento teórico.

Pero antes y teniendo en cuenta el título definitivo por el que se produjo la acusación, formulada por el Ministerio Fiscal, y para delimitar el problema, recordaremos criterios asentados jurisprudencialmente en supuestos similares, también relativos a la esencia del delito de estafa, con cita, para ello, de algunos párrafos de las siguientes sentencias, una de ellas mencionada por la Defensa en su informe.

STS de 2 de febrero de 2007, ROJ STS 832/2020.

'... Tradicionalmente, la doctrina y la jurisprudencia han utilizado criterios cuantitativos para delimitar el dolo penal y distinguirlo del dolo civil. En consecuencia, es necesario reservar la aplicación del derecho penal a los casos verdaderamente graves que supongan ataques suficientemente fraudulentos, al patrimonio ajeno.

En términos generales se ha simplificado el debate exigiendo que el engaño sea 'bastante'. Gramaticalmente significa o es homologable a suficiente, considerable y en cierto modo intenso. Como es lógico, la interpretación jurisprudencial está llamada necesariamente, a integrar este concepto en cada caso concreto.

Si tenemos en cuenta que el engaño nace de una relación de comunicación, personal o indirecta, con la persona engañada, para graduar su intensidad, es necesario tener en cuenta las cualidades del sujeto pasivo.

Para completar este cuadro es necesario tener en cuenta el grado de conocimiento medio de una sociedad que, como sucede en el caso presente, vive ya en el siglo XXI. El ciudadano medio de nuestra sociedad, tiene un nivel de información sobre estas enfermedades y sus características, que difícilmente puede alegar confianza racional en poderes paranormales. Se considera que no existe estafa cuando el sujeto pasivo acude a mediums, magos, poseedores de poderes ocultos, echadoras de cartas o de buenaventura o falsos adivinos, cuyas actividades no puedan considerarse como generadoras de un engaño socialmente admisible que origine o sean la base para una respuesta penal'.

STS de 29 de diciembre de 2015, ROJ STS 5608/2020.

'... 3. Una vez se han dejado sentadas esas circunstancias, hemos de hacer referencia a la oportuna y acertada distinción que hace la sentencia entre actuaciones imputables a la ignorancia de los perjudicados, que determinó la pérdida de 6.100 euros, cantidad importante, que en un mes ingresó el acusado, deslindándola de otros ingresos en los que la iniciativa embaucadora y defradudatoria del acusado fue el instrumento utilizado para la obtención de otras disposiciones patrimoniales, dominadas por el engaño.

Así, como muy bien apunta el Mº Fiscal, la sentencia distingue claramente que puede constituir una actividad 'normal' dentro del ámbito del ocultismo, esoterismo y misticismo (no punible), por cuyos servicios los denunciantes abonaron 6.100 €, de lo que debe considerarse una actividad ilícita, debido a que la deformación de la realidad que padecieron los hermanos Pelayo , en sucesivos contactos, fue inducida claramente por el acusado, el cual consciente de las posibilidades de expoliar a dichas personas, víctimas propiciatorias, preparó un escenario falaz directamente encaminado a obtener todos los ahorros de su vida.

Estamos en presencia de personas especialmente vulnerables, a las que el acusado creó una determinada necesidad, que era tan inexistente como el remedio que después les propuso para salir de dicha situación, a cambio de importantes sumas de dinero, cuya entrega solo puede entenderse desde la previa angustia generada en las víctimas.

No puede olvidarse la posición dominante, desde el punto de vista intelectual, que ostentaba el acusado respecto de los denunciantes'.

STS de 3 de noviembre de 2016, ROJ STS 4734/2016.

'... b) Se relata la forma en que contactan víctima y acusado; y cómo éste comienza a prestarle sus servicios profesionales. Con esmero y excelente técnica y demostrando conocimiento de la dogmática del delito de estafa, la sentencia discrimina entre los pagos que se hacen al recurrente por la prestación de esos servicios y otras entregas de dinero o bienes. Las primeras no provienen de engaños generados por el acusado, sino que son determinadas por las previas creencias de la víctima no provocadas por aquél. No hay causalidad entre el engaño y el error. El recurrente atiende a la víctima en la forma en que ésta demanda y percibe sus retribuciones. No hay estafa.

Sí se abre paso el tipo penal del art. 248 cuando el acusado, consciente de esa fragilidad psíquica de la víctima y de sus falsas y arraigadas creencias, las aprovecha para ir más allá y obtener un lucro adicional urdiendo unos engaños específicos con la única finalidad de arrancar actos de disposición en su beneficio: decirle que necesitaba valerse de otros curanderos y que había que pagarles con la compra de vehículos. Esa patraña es un engaño ingeniado por el recurrente que provoca actos de disposición perjudiciales para la víctima en beneficio propio.

c) Se detecta ahí ya una estafa en su sentido más prístino. La necesidad de que el engaño sea bastante no puede dilucidarse al margen de las condiciones personales concretas de la víctima. Son esos unos engaños protagonizados ya directamente por el acusado, aunque, desde luego, contando con un campo fértil para que cuajasen: la patología de la víctima'.

STS de 23 de octubre de 2019, ROJ STS 3330/2019.

'... Es cierto que el concepto calificativo de 'bastante' que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera 'mise en scene' capaz de provocar error a las personas más 'avispadas', mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello -hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12- que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo'.

'... En este punto es cierto que como señalan las SSTS. 95/2012 de 23.2, 581/2009 de 2.6, 368/2007 de 9.5, 1276/2006 de 20.12, 898/2005 de 7.7, y 1227/2004 de 18.10, en los delitos contra el patrimonio -estafa señaladamente- la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP. que ello tenga lugar mediante un engaño 'bastante'. Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante.

El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad, aunque ello sea conocido por el autor.

La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos'.

'... Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima'.

Los resaltes en negrita los hemos realizado nosotros.



TERCERO-. De la interpretación de la prueba. Justificación de la relación de hechos que se declara probada.

El acusado, en el juicio, negaba cualquier intervención en los hechos que se someten a consideración, esto es, su autoría. Su Defensa cuestionaba además la forma en que, según la acusación, se habría determinado, afirmando la insuficiente significación de la prueba al respecto.

Pero lo cierto es que no es así.

Pues, como recordábamos en la sentencia dictada por esta misma Sección de la Audiencia el pasado 11 de junio de 2020, ROJ SAP C 1409/2020, '... Partimos de criterios jurisprudenciales asentados al respecto, con reproducción de unos párrafos de sentencias de otras Audiencias Provinciales que contienen citas a otras más del TS.

Podemos leer en la SAP de Madrid, Sección 5ª, de 30 de septiembre de 2019, ROJ SAP M 13599/2019.

'... Acerca de este reconocimiento, nos recuerda la STS de 18 octubre 2007, entre otras muchas, que el reconocimiento en rueda es una diligencia esencial pero no inexcusable pues supone un medio de identificación no exclusivo ni excluyente. La jurisprudencia de la Sala Segunda ha aceptado la validez de procedimientos de identificación que, por razón de las singulares circunstancias en que se producen, no pueden acomodarse a las exigencias del art. 360 de la LECrim , desplegando pese a ello plena eficacia probatoria. Así, la STS 456/2002, 12 de marzo, referida a una identificación casual llevada a cabo en las dependencias policiales, recordó que los reconocimientos espontáneos efectuados por testigos o perjudicados, fuera de las diligencias policiales o judiciales propiamente dichas, sin las garantías antes señaladas propias del reconocimiento en rueda, puedan tener virtualidad como prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia siempre que su autor comparezca ante el Tribunal encargado del enjuiciamiento y pueda ser interrogado por las partes en el acto del juicio oral con el objeto de permitirles poner de relieve aquellos aspectos del reconocimiento que afecten a su fiabilidad, valorando finalmente el Tribunal, que ha contado con la inmediación, la declaración como prueba testifical.

La expresada línea jurisprudencial nos conduce necesariamente a descartar la afirmación de que todo reconocimiento in situ es un reconocimiento nulo del que, además, hay que predicar un efecto contaminante respecto de cualesquiera otras pruebas'.

Y en la SAP de Barcelona de 25 de marzo de 2019, ROJ SAP B 6094/2019.

'... En relación con la peticionada rueda de reconocimiento cuya práctica fue rechazada hemos de concluir en los mismos términos en los que al respecto se pronuncia el Juzgador en su sentencia, pues en efecto como éste lo recuerda trayendo a colación la doctrina jurisprudencial, no siempre es preciso llevar a cabo tal clase de diligencia identificadora. Especialmente didáctica en relación a este extremo es la sentencia del TS de 29 de mayo de 2003 en la que se hace un completo estudio de la necesidad, pertinencia e idoneidad de tal medio de prueba así como de los alternativos y válidos actos de reconocimiento, específicamente el espontáneo hecho por la víctima, ya resulte in situ de forma inmediata al suceso delictivo o con posterioridad en algún otro lugar donde pueda producirse, como fue el caso, un encuentro casual entre la víctima y su agresor. Así se dice en la citada sentencia, que el reconocimiento en rueda, idóneo para aquellos supuestos en que se plantee duda acerca de la identidad de la persona contra la que se dirijan cargos o imputaciones por razón del delito, pretende el reconocimiento visual de aquella por el denunciante, con ciertas garantías, que tienden a preservar la espontaneidad y sinceridad de la identificación, pero sin que resulte siempre preciso ni siquiera conveniente, cuando por ejemplo existan relaciones previas entre el autor del delito y la víctima, y ésta pueda proporcionar a los investigadores los datos a que se refiere el art. 277.3 LECrim EDL 1882/1, o cualesquiera otros (alias, mote, apodo, sobrenombre, parentesco, paradero profesional, etc...) que sirvan al mismo fin ( arts. 142.1 y 388 LECrim . EDL 1882/1). No se trata, por tanto, de una diligencia que deba llevarse a efecto de manera obligatoria en todos los casos, ni será necesaria-sigue diciendo la sentencia- por ejemplo, en los casos en que ' el mismo denunciado reconoce su participación en los hechos de manera directa, o cuando una persona víctima del hecho delictivo o testigo presencial del mismo, identifica in situ al autor o autores en el mismo lugar del delito o espontáneamente en la calle, aunque en el momento de realizarse la infracción no se conocieran sus datos personales ( SSTS. 29.6.91 EDJ 1991/7046, 22.1.93 EDJ 1993/320, 2.4.93 EDJ 1993/3268, 28.11.94 EDJ 1994/10161).

El reconocimiento en rueda es una diligencia esencial pero no inexcusable, supone un medio de identificación, no exclusivo ni excluyente y así el art. 369 LECrim EDL 1882/1, parte de que sea precisa por las circunstancias concurrentes ofrezca duda de identificación y la omisión del reconocimiento en rueda no significa por sí misma, la vulneración de ningún precepto constitucional ( SSTS. 30.11.1994 EDJ 1994/9985, 17.1.1990 EDJ 1990/261).

La argumentación de la parte recurrente -se dice en la STS. 2/2002 de 14.1 EDJ 2002/210 se basa de la equivocada creencia de que la diligencia de reconocimiento en rueda, regulada en el art. 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1, ha de practicarse necesariamente en todos los casos para poder tener por identificada a la persona contra la que se dirija una acusación, lo cual constituye una premisa falsa.

La diligencia de reconocimiento es una de las esenciales que normalmente deben practicarse en la fase de instrucción y, en su caso, deberá llevarse a efecto con las garantías previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 (arts. 368 y siguientes ), en la medida en que razonablemente puedan ser observadas, pues no siempre es posible hallar a otras personas de circunstancias exteriores semejantes; pero, en cualquier caso, tiene carácter de subsidiaria, pues únicamente deberá practicarse cuando el Juez de Instrucción tenga dudas sobre la identificación del reo o por el mismo motivo lo pida alguna de las partes (v. ss. de 18 de noviembre de 1983 y de 21 de septiembre de 1988 EDJ 1988/7202, entre otras); con independencia de que, según ha declarado la jurisprudencia, cabe atribuir el mismo valor probatorio a otras formas de identificación del acusado, a efectos de enervar la presunción de inocencia (v. ss. de 28 de mayo de 1987 EDJ 1987/4216 y 21 de septiembre de 1988 EDJ 1988/7202)... ' Finalmente, y para concluir con su argumentación el alto tribunal viene a recordar que el valor probatorio de cualquier diligencia o acto de reconocimiento, tiene lugar únicamente en el plenario donde ha de ser en su caso ratificado bajo los principios de contradicción e inmediación. Asimismo, continúa diciendo la sentencia, el TC ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimiento en rueda anteriores (STS 323/9 EDJ 1993/9993 y 172/97 EDJ 1997/6342). Y esta Sala ha declarado también, STS 127/2003, de 5-2 EDJ 2003/4290, y 1202/2003 de 22-9 EDJ 2003/108139, que ' cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación ( STS 1278/2011, de 29-11 EDJ 2011/287695)'.

Y en este caso, en una actuación policial lógica, en el curso de la investigación, para determinar la autoría, después de resultar infructuosas otras vías, uno de los agentes decide acompañar a la víctima para que éste le señale el lugar donde se llevaban los encuentros supuestamente defraudatorios. Así se hace y en la actuación derivada, se produce el reconocimiento. Que si esa persona que lo realiza pudo ver a las dos personas que se encontraban en el domicilio o sólo a la que resultó luego acusada, se repara ante la contradicción al respecto de los testigos. Bueno, pero lo cierto es que ese reconocimiento se produjo y que se ratifica y reitera en el acto del juicio.

El problema, como hemos visto, radica entonces en la credibilidad o fiabilidad del testimonio.

Reflexionamos sobre ello.

Entre el acusado y la persona que el Ministerio Fiscal presenta como víctima del delito, quien realiza el reconocimiento, no existía relación previa, mínimo conocimiento. Ello razonablemente excluye la posibilidad de la declaración resentida, movida por algún desencuentro previo. También es de destacar que dicha persona no interpuso denuncia alguna, que nada refirió a sus propios familiares, que incluso se mostraba, en sus primeras declaraciones, reacio a cualquier reproche, que lo hizo de modo consciente y voluntariamente, manifestaba ante la Guardia Civil. Todo surgió, dando lugar al procedimiento penal, cuando hubo de ingresar en un centro hospitalario y contó a su psiquiatra. Contexto que diluye cualquier desconfianza acerca de su disposición.

Y afirma y reitera, con imprecisiones, con correcciones de lo primeramente afirmado, aunque en los extremos accesorios (cuando fue la primera cita, cuál la tarifa más alta, ...), y los hechos se produjeron hace cuatro años.

Habiéndose realizado además esas primeras manifestaciones en una situación personal, requirió un ingreso psiquiátrico entonces, quizá inadecuada para realizar el relato exacto en los detalles.

Por lo demás lo esencial de ese relato permanece inalterado, pretendía un objetivo, supo del hechicero, concertó las citas, pagó en metálico, cada vez más, después de realizar las retiradas del efectivo necesario en su cuenta.

Y la documental acredita esos reintegros.

¿Qué no se prueba a que se destinó dicho dinero retirado?, ¿qué no se prueba que se entregara al acusado?.

Bueno, no cabía esperar el recibo y el testigo afirma y reitera.

El testigo principal, quien es presentado como víctima del delito, quien habría realizado las disposiciones patrimoniales, dinerarias, en favor del acusado, lo hace así. Los demás, información directa no aportan, pero la hermana confirma la intervención, decisiva para el inicio del proceso, del psiquiatra, y el agente de la Guardia Civil el resultado de las primeras actuaciones, aquel reconocimiento realizado, tanto como la actitud y manifestaciones recibidas, al inicio de todo.

Difícil es confundir una vivienda en un segundo piso o en un bajo, es verdad. Pero el contexto personal ya lo hemos resaltado y el agente explica, con precisión, que, llegado el momento de señalar la vivienda, en aquella gestión realizada en busca del autor, ese testigo que decimos principal reaccionó, hasta llegar al lugar, automáticamente, sin duda alguna.

Suficiente como para afirmar que la testifical incriminatoria, en lo que se refiere a la forma de iniciar el contacto, al objeto pretendido, al desarrollo de las citas, al precio abonado, también a la identidad del hechicero, resulta idónea, regularmente integrada y de suficiente significación. Otra cosa es que baste para asentar un pronunciamiento condenatorio.

Es idónea, a los efectos señalados, porque cumple con todos los parámetros que requiere la jurisprudencia, que en este caso no reproducimos por continua, en relación con este tipo de prueba. No surge motivo de incredibilidad, el relato, en lo que resulta esencial, se reitera y en efecto encontramos la corroboración periférica. No ya la intervención del psiquiatra que evidenciaría la espontaneidad del relato realizado en un contexto terapeútico, como resulta de una testifical, si no, desde luego, las disposiciones de la cuenta que revelan la documental, dato sin duda significativo. Una testifical por tanto adecuada y de suficiente significación.

Se objeta igualmente que durante la instrucción se omitió determinar la titularidad del teléfono de contacto, pero, siendo cierto, no por ello deja de serlo que, como decimos, la concreción de la autoría resulta suficientemente de una prueba directa, la testifical resaltada.

Por todo eso, entendemos, se justifica la relación de hechos que se declara probada.



CUARTO-. Conclusiones.

Otra cosa es que se justifique el pronunciamiento propuesto por la acusación.

Se reprocha la comisión de un delito continuado de estafa de los previstos y penados en los artículos 248.1 y 250.1-4º y 6º del Código Penal.

Esto es, delito de estafa agravada por revestir especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia y por cometerse con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

La primera podría resultar de aplicación, teniendo en cuenta que la jurisprudencia interpreta que no han de cumplirse las dos condiciones, la segunda sin duda la discutiríamos, pues se presupuesta en una previa relación, inexistente en este caso, y en un atropello evidente a la fidelidad con que se contaba.

Pero el problema es previo, configurar el delito de estafa.

Resaltábamos antes unas sentencias que sientan el criterio jurisprudencial. Recordamos, '... se considera que no existe estafa cuando el sujeto pasivo acude a mediums, magos, poseedores de poderes ocultos, echadoras de cartas o de buenaventura o falsos adivinos, cuyas actividades no puedan considerarse como generadoras de un engaño socialmente admisible que origine o sean la base para una respuesta penal'.

'... La sentencia distingue claramente que puede constituir una actividad 'normal' dentro del ámbito del ocultismo, esoterismo y misticismo (no punible), por cuyos servicios los denunciantes abonaron 6.100 €, de lo que debe considerarse una actividad ilícita, debido a que la deformación de la realidad que padecieron los hermanos Pelayo , en sucesivos contactos, fue inducida claramente por el acusado'.

'... La sentencia discrimina entre los pagos que se hacen al recurrente por la prestación de esos servicios y otras entregas de dinero o bienes. Las primeras no provienen de engaños generados por el acusado, sino que son determinadas por las previas creencias de la víctima no provocadas por aquél. No hay causalidad entre el engaño y el error. El recurrente atiende a la víctima en la forma en que ésta demanda y percibe sus retribuciones.

No hay estafa.

Sí se abre paso el tipo penal del art. 248 cuando el acusado, consciente de esa fragilidad psíquica de la víctima y de sus falsas y arraigadas creencias, las aprovecha para ir más allá y obtener un lucro adicional urdiendo unos engaños específicos con la única finalidad de arrancar actos de disposición en su beneficio'.

'... En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido.

... la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

... en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa.

... el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad.

... Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado'.

El Ministerio Fiscal, para argumentar la existencia del engaño bastante, hacía alusión repetida a las circunstancias personales de quien realizó los abonos. Y ya hemos dicho que, según se desprende de la documental medica unida, en noviembre de 2016, necesitó de un ingreso en centro psiquiátrico. Fue diagnosticado de un cuadro psicótico agudo polimorfo que aún determinaba, al momento del reconocimiento forense realizado, 22 de marzo de 2017, una afección de las funciones psíquicas superiores, sin que, eso sí, pudiera establecerse la profundidad de esa afección. Antes ya había estado a tratamiento antidepresivo.

Circunstancias que permiten razonablemente afirmar que, cuando sucedieron los hechos, desde el inicio del año 2016, Eladio se encontraba más vulnerable, con la normal capacidad de defensa acaso disminuida. El problema es que no podemos establecer en qué grado, sentar por ello que esta realidad fuera determinante para el desarrollo de los hechos, tampoco, desde luego, que el acusado siquiera la conociera, que buscara por eso a la persona y se valiera de ella para establecer la relación, aprovechándola también luego para conseguir su propósito ilícito. Quizá la intervención en el juicio del psiquiatra que atendió al primero en aquel momento hubiera resultado al respecto esclarecedora, acaso hubiera servido para determinar si se encontraba en un estado tan llamativo, tan evidente, que había de resultar perceptible para cualquiera. Pero, ahora, en verdad, no resultando de la prueba aportada, lo desconocemos, por lo que no podemos partir de ello.

Desde luego que llaman la atención los importes abonados. Pero la argumentación que al respecto realiza el Letrado de la defensa no está falta de razón. La idoneidad del engaño no puede relacionarse con el importe desembolsado, en su caso resultado del mismo, debe analizarse a partir de las propias características del ardid, de la relación entre las dos personas, de las circunstancias de éstas. En efecto si el importe de las consultas hubiera sido de 50 o 100 euros, difícil sería concebir la tramitación del procedimiento. Esto es, el precio de cada una de esas consultas no puede bastar para definir un engaño en sentido típico.

La primera vez se pagó 34 euros, luego se llegó a los miles por consulta. Inaudito. Se necesitaban mayores ritos, se justificaba, algo que cabe esperar en la intervención continuada de un hechicero. Pero lo cierto, así lo explica también Eladio en su declaración testifical, es que al término de cada consulta se establecía el precio de la siguiente, se preavisaba, realidad que choca con la posibilidad de configurar un engaño bastante relevante desde un punto de vista penal, igualmente que dificulta apreciar el elemento subjetivo preciso. Pues simplemente, así, más fácil todavía resultaba que despertara, o te despertaran, la mínima cautela perdida, lo que raro es que favorezca el estafador.

Se alude también por la acusación a los contenidos de las consultas, a las indicaciones impartidas. Pero, claro, el rito en el propio idioma, la utilización de muñecos, amuletos, que tampoco se cobraban precisa el testigo, ..., seguro que también es lo que cabe esperar en este tipo de actuaciones.

Se acudió al hechicero, aunque antes nunca se hubiera hecho, para recuperar la relación con determinada persona, el objeto de la intervención, a lo largo del tiempo que ya se advirtió desde el inicio largo, no varió, ninguna necesidad se suscitó por el acusado, y el contenido, otra vez, sólo fue el que cabía esperar. Se habría cumplido el particular convenio, por mucho que la contraprestación resulte a todas luces desmesurada.

Preguntado por la Defensa, Eladio explicó que, pareciéndole ya excesivos los importes, quiso parar, pero que el acusado le afirmó que si no completaban el proceso la mujer cuyo regreso pretendía podría no estar bien. Circunstancia a la que también hizo referencia luego el Ministerio Fiscal en su informe para respaldar su argumento, para afirmar la realidad del engaño. Incluso, así y valiéndose de su ascendencia, de la debilidad ajena conocida, se habría determinado una falsa necesidad determinante del mayor desembolso.

Tampoco lo podemos aceptar. Ya hemos dicho que ni siquiera podemos establecer que esa debilidad, cuyo grado desconocemos, fuera perceptible, que el acusado por tanto la advirtiera y se valiera de ella. Pero es que, además, tampoco se ha concretado si después de esa conversación, en la que el supuesto perjudicado además haría mostrado su capacidad para ser razonable, hubo una, o dos, o cuántas consultas más. Los perfiles de la estafa que se tipifica por ello se empezarían a desdibujar. Y en todo caso, sin mayor precisión, explicación, sin otro detalle, es difícil asumir que la simple frase, si no acabamos la mujer podría no estar bien, sin que viniera acompañada de algo más, baste para configurar el elemento típico, el engaño bastante, pues ya hemos repetido que en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación , no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado, como también hemos resaltado que en la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad.

Concluimos, en definitiva, que el evidente desplazamiento patrimonial, inaudito, no se acredita en la manera propia del proceso penal que encontrara su causa en un engaño bastante en sí, bastante para definir el delito de estafa. Las circunstancias personales de quien es presentado como víctima pudieron influir en el desarrollo de los hechos, pero no se demuestra así, como tampoco que, conocidas por el acusado, éste se valiera de ellas para llevar a cabo su planeamiento ilícito, sólo supuesto. Ofrecía unos servicios concretos y peculiares, de hechicero, fueron aceptados y se llevaron a cabo, en la forma que cabía esperar, a cambio de unas cantidades de dinero, desorbitadas, pero prefijadas. No se acredita cosa distinta y simplemente la desmesura de la contraprestación, ya lo hemos dicho, no puede servir para definir el engaño.

Por ello dictaremos el pronunciamiento absolutorio con la consecuente declaración de oficio de las costas causadas.

En definitiva,

Fallo

Absolvemos a Juan Francisco del delito de estafa por el que venía acusado, declarando de oficio las costas causadas.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, cabe interponer recurso de apelación ante este mismo órgano en el plazo de diez días, y que, en su caso, resolverá la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, al estar celebrando audiencia pública la Sala Segunda de esta Audiencia Provincial; de lo que doy fe.