Encabezamiento
Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo Procedimiento Abreviado núm. 42/2019
Referencia de procedencia:
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 10 DE BARCELONA.
D. Previas núm. 934/2018.
SENTENCIA NÚM. 340/2021
Magistrados:
Juli Solaz Ponsirenas
Maria Josep Feliu Morell
Maria del Carmen Murio González
La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa núm. 42/2019, Diligencias Previas núm. 934/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona, seguida por delito contra la salud pública contra Alejo, con DNI NUM000.
Han sido partes el acusado Alejo, representado por la Procuradora de los Tribunales Emma Nello Jover, y defendido por el Letrado Marc Navarro Batlle, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente D. Juli Solaz Ponsirenas.
Barcelona, veinticinco de marzo de dos mil veintiuno.
Antecedentes
Primero.En las diligencias previas nº 934/2018 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona, antecedente del procedimiento abreviado nº 42/2019-D de este Tribunal, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Alejo, como autor responsable de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368.1º del Código Penal, referido a sustancia que causa grave daño a la salud, interesando para el mismo la imposición de la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de dos mil euros, con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y pago de las costas. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 89.1, inciso segundo del Código penal, el Ministerio Fiscal solicita la sustitución parcial de la pena de prisión por la expulsión del territorio español, exigiendo el efectivo cumplimiento de las 2/3 partes de la pena de prisión y la sustitución del resto de la pena por la expulsión, con una prohibición de regreso por tiempo de siete años a contar desde la fecha de la efectiva expulsión y, en todo caso, también procedería su expulsión del territorio español si antes de la fecha de cumplimiento de la parte de la pena que se haya fijado, el penado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional, tal y como se establece en el artículo 89.1, último inciso del Código Penal.
El Ministerio Fiscal solicitó, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 374 del Código Penal, que se diera el destino legal a la sustancia estupefaciente, dinero y demás efectos intervenidos.
Segundo.Abierto el juicio oral por dicho delito, la representación procesal del acusado presentó el correspondiente escrito de calificación provisional en el que negaba los hechos imputados e interesaba la libre absolución de su patrocinado; y, de forma subsidiaria, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública concurriendo en dicho acusado las circunstancia eximente de toxicomanía del artículo 21. 1 y 2 del Código Penal, en relación con el artículo 20.2 del mismo texto legal y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código penal.
Tercero.En el juicio oral, tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus calificaciones provisionales y el letrado del acusado modificó las mismas, en el sentido de entender que, en caso de condena, se aplique el artículo 368, párrafos primero y segundo del Código Penal y se aprecie la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de grave adicción, solicitando en este caso la imposición de una pena de nueve meses de prisión, accesorias y costas. Tras los correspondientes informes, y audiencia del acusado Alejo, se acordó que quedaban las actuaciones vistas para sentencia.
Hechos
Único.- Alejo, nacional de la República del Brasil, mayor de edad, sin antecedentes penales y no constando su situación administrativa para residir en España, se ha venido dedicando desde el mes de abril de 2017, a la distribución y venta a terceras personas de sustancias estupefacientes, en su domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM001, NUM002 de Barcelona y ese contexto, sobre la 5 horas del día 22 de junio de 2017, se practicó con la correspondiente autorización judicial, una diligencia de entrada y registro en el citado domicilio, que dio como resultado la intervención de los siguientes efectos:
En el dormitorio principal, un fajo de billetes plastificado con diez mil euros en dinero efectivo, oculto debajo del colchón; cuatro teléfonos móviles de la marca Apple, modelo Iphone; dos teléfonos móviles de la marca Samsung; un ordenador portátil de la marca Apple; un ordenador portátil de la marca Toshiba; un bolso conteniendo 915 euros en efectivo, y un teléfono móvil de la marca Apple, modelo Iphone; un bote de cristal conteniendo nitrito de isoamilo; un bote de cristal conteniendo restos de nitrito de isobutilo; varias pipas de vidrio de diversas formas y medidas; 275 euros fraccionados en monedas de 1 y 2 euros:
En el vestidor del domicilio se encontraron los siguientes efectos: una bolsita auto cierre conteniendo 0,290 gramos de metanfetamina, con una riqueza en metanfetamina base del 76,7%, siendo la cantidad total de metanfetamina base de 0,222 gramos; una bolsita auto cierre conteniendo 1,231 gramos de ketamina, con una riqueza en ketamina base del 77,9%, siendo la cantidad total de ketamina base de 0,96 gramos; así como un comprimido de MDMA, con un peso neto de 0,429 gramos y una riqueza de MDMA base del 37,8%, siendo la cantidad total de MDMA base de 0,162 gramos; y una bolsita auto cierre conteniendo 4,959 gramos de cafeína.
En la cocina del domicilio se hallaron los siguientes efectos: diecinueve jeringuillas correctamente precintadas; seis monodosis de agua estéril inyectable; un vial inyectable conteniendo papaverina; un bote de cristal conteniendo 13,591 gramos de GHB y GBL; cuatro viales inyectables de 1 mililitro conteniendo testosterona; y un recipiente vacío con etiqueta rotulada con el nombre 'GBL Europe 1000'.
Finalmente, en la sala de estar del mismo domicilio fueron intervenidos los siguientes efectos: cuatro básculas de precisión con diversas medidas y marcas; sesenta y cuatro pipas de fumar de cristal; tres rollos de papel de plastificar tipo film; catorce jeringuillas; dos folios con anotaciones conteniendo cálculo de operaciones de compraventa de sustancias; un bote de cristal conteniendo 22 mililitros de nitrito de isoamilo; un bote de cristal conteniendo 20 mililitros de nitrito de isoamilo; un bote de cristal conteniendo restos de nitrito de isoamilo; cuatro envoltorios conteniendo 0,632 gramos de MDMA, con una riqueza en MDMA base del 75,3%, siendo la cantidad total de MDMA base de 0,48 gramos; dos bolsitas auto cierre conteniendo 1,180 gramos de metanfetamina, con una riqueza de metanfetamina base del 79,1%, siendo la cantidad total de metanfetamina base de 0,93 gramos; tres blísteres conteniendo un total de 32 comprimidos de citalopram y dos blísteres conteniendo 11 comprimidos de citalopram; un blíster conteniendo un total de 16 comprimidos de diazepam; una bolsita auto cierre conteniendo 17 1/2 comprimidos de MDMA, con un peso neto total de 7,877 gramos y una riqueza en MDMA base del 36,5%, siendo la cantidad total de MDMA base de 2,9 gramos; diversas bolsas de plástico transparentes e individuales de diversa medidas y cierre hermético; cuatro cajas de agua estéril inyectable; tres bolsitas auto cierre conteniendo 3,871 gramos de metanfetamina, con una riqueza en metanfetamina base del 36,5%, siendo la cantidad total de metanfetamina base de 1,41 gramos; una bolsita auto cierre conteniendo 0,357 gramos de metanfetamina, con una riqueza en metanfetamina base del 78,2%, siendo la cantidad total de metanfetamina base de 0,28 gramos; tres cajas de inyectables de la marca 'Caverject', con su correspondiente jeringuilla; una báscula de precisión de la marca Apple y un sobre con anotaciones manuscritas conteniendo cálculos de operaciones de compraventa de sustancias.
La totalidad de las sustancias estupefacientes reseñadas iban a ser destinadas por el citado Alejo a la venta o distribución a terceras personas, siendo el dinero ocupado producto del comercio de las referidas drogas.
El precio, en el mercado ilícito, en la fecha de los hechos juzgados en esta causa, de un gramo de GHB y GBL, es de 40 euros aproximadamente, el de un gramo de metanfetamina, de 40 euros; el de un gramo de MDMA, de 40 euros y el de un gramo de ketamina, de 50 euros.
Fundamentos
Primero.-En primer término debe resolverse la cuestión previa planteada por la defensa del acusado sobre la nulidad del auto, de fecha 20 de junio de 2017, folios 341 a 344 de la causa, en el cual se acordaba la entrada y registro del domicilio del acusado, por entender, según dicha defensa, que en ese momento, no existían indicios suficientes contra el referido acusado como posible autor de un delito contra la salud pública y, por ello, entendía dicha defensa que no se podían tener en cuenta, como pruebas válidas y de cargo, los hallazgos obtenidos a partir de dicho registro domiciliario. Tal cuestión, planteada en la primera sesión del juicio oral, celebrada el día 7 de julio de 2020, fue resuelta, en sentido negativo, mediante auto de esta Sala, de 13 de julio de 2020, pero al haber sido dejada sin efecto esa primera sesión, al amparo de lo dispuesto en el artículo 788.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 746.1º de la misma Ley procesal, al haber transcurrido más de un mes entre dicha primera sesión y la reanudación del juicio, procede ahora realizar un pronunciamiento expreso sobre tal cuestión. En tal sentido, constatamos que la pretensión de nulidad, planteada por la defensa del acusado, se fundamenta en la tesis que, en el momento en que se dictó el auto impugnado, el día 20 de junio de 2017, no existían indicios de criminalidad suficientes contra dicho acusado para poderle atribuir el delito contra la salud pública que se estaba investigando de tal forma que, las referencias que se hacen en dicha resolución, en relación con los citados indicios, no responden a la realidad de lo que consta en la causa. Examinadas las actuaciones, constatamos que la tesis de la defensa no puede ser acogida, puesto que, a juicio de la Sala, sí que existían los referidos indicios, en el momento de dictarse el auto cuya nulidad se pretende. Así, lo primero que debe tenerse en cuenta, es que esta investigación se inició y realizó, en primer lugar, vinculada a otras personas que no están siendo juzgadas en esta causa y, a partir de las declaraciones de diversos testigos y de las correspondientes vigilancias policiales se llega a la conclusión que el ahora acusado podía tener una participación directa en la venta de sustancias estupefacientes y que dicha venta se había podido producir en el domicilio del propio acusado. En este sentido, constatamos que, en un primer momento, folio 12, un informador, Leon, manifiesta, en sede policial, que el ahora acusado, Alejo, es pareja sentimental de un individuo, Lucas, el cual, se dedica al tráfico de estupefacientes y que el citado Alejo, tiene su domicilio en la vivienda posteriormente registrada con la autorización judicial, ahora discutida. Además, las vigilancias policiales detalladas en el atestado policial y consignadas en el auto, cuya nulidad se postula, confirman la relación del mencionado Lucas con el ahora acusado y establecen claramente cuál era el domicilio de dicho acusado. Finalmente, como mínimo, existe una declaración, concretamente de Matías, realizada el día 27 de abril de 2017, en sede policial, en la cual, el reseñado testigo afirma, en relación con la droga que le fue ocupada por la policía, concretamente cocaína, ' Que ha comprado la droga a un chico brasileño que se llama Alejo, con domicilio en la CALLE000, número NUM001, NUM002 piso de Barcelona. Que el teléfono del Sr. Alejo es el NUM003. Que conoce al Sr. Alejo desde octubre de 2016. Que en otra ocasión le compró mefedrona. Que hoy le ha comprado medio gramo de cocaína por 25 euros; que también le ha comprado dos pastillas de Viagra por 5 euros cada una. Que el Sr. Alejo tiene una caja metálica grande debajo de una mesa y que contiene diferentes tipos de drogas en grandes cantidades. Que manifiesta que el Sr. Alejo mueve gran cantidad de droga. Que la caja metálica contiene diversos compartimentos con diferentes drogas. Que la gente accede al piso mediante un mensaje de whatsapp. Que el Sr. Alejo tiene una pareja que se llama Lucas, que posiblemente también se dedica a la venta de droga.'. Además de esta clara y contundente declaración, en relación con la participación del acusado en la venta de sustancia estupefaciente, también consta en las actuaciones que la policía , en diversas vigilancias realizadas en el domicilio del ahora acusado, pudieron ver, y así consta detallado en el correspondiente atestado policial, cómo diferentes personas entraban en dicho domicilio y al salir les eran ocupadas diversas sustancias estupefacientes, concretamente, a Tomás, el día 28 de abril de 2017, folio 150; y a Jose Manuel, el día 26 de abril de 2017, folios 146 y 147. Por consiguiente, no es cierto, como sostiene el letrado del acusado, que no existieran indicios incriminatorios contra su representado, como posible participante en una actividad ilícita de tráfico de estupefacientes, cuando fue dictado el auto que dicha defensa pretende anular y, los citados indicios, fueron consignados por referencia en dicho auto en el cual expresamente se citan las vigilancias policiales mencionadas y las declaraciones efectuadas en sede policial por los reseñados testigos. Por todo ello, entendemos que en el momento de dictarse el auto impugnado, 20 de junio de 2017, el juzgado instructor disponía y así lo hizo constar en dicho auto, aunque fuera por referencia al atestado policial, de indicios de criminalidad suficientes contra el ahora acusado que justificaban sobradamente que se acordara la entrada y registro en su domicilio. Por consiguiente, como hemos dicho anteriormente, se ha de desestimar la pretensión de nulidad, planteada por la defensa del acusado, como cuestión previa, en relación con el auto, de fecha 20 de junio de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 10 de Barcelona. Por todo ello, al desestimarse tal pretensión de nulidad, procede dar plena validez a los hallazgos obtenidos a partir de la entrada y registro practicada en el domicilio del reseñado acusado.
Segundo.-Una vez resuelta la cuestión previa planteada por la defensa del acusado y establecida la validez de la entrada y registro practicada en el domicilio del referido acusado y de los hallazgos encontrados en dicho registro, es el momento de dilucidar la calificación jurídica y la autoría de los hechos declarados probados en la presente resolución. En tal sentido, entendemos que los referidos hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, del que es responsable, en concepto de autor, el acusado, Alejo, puesto que, si bien es cierto que no existe una prueba directa respecto a la conducta del reseñado acusado, consistente en su participación en la venta de diversas sustancias estupefacientes, también lo es que en el plenario, a juicio de la Sala, se practicado prueba de cargo indiciaria válida y suficiente para poder enervar la presunción de inocencia que, inicialmente, amparaba al citado acusado como a cualquier persona que le es atribuida la realización de un ilícito penal. En este sentido, es conveniente recordar la doctrina constitucional sobre la validez y legitimidad de la utilización de la referida prueba indiciaria, establecida, entre muchas otras en la sentencia núm. 111/2008, de 22 de septiembre, del Tribunal Constitucional, en la que establece lo siguiente: ' según venimos sosteniendo desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre , a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.
2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.
3) Para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.
4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de las STC 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre , FJ 3). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 24)'.
Aplicando tales criterios al caso de autos, llegamos a la conclusión de que efectivamente, tal y como postula la acusación pública, el acusado se ha venido dedicando, durante un período relativamente prolongado de tiempo, a la venta y distribución de diversas sustancias estupefacientes a terceras personas, actuando fundamentalmente en su propio domicilio, lo cual, evidentemente constituye la realización de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal, por el cual ha sido acusado por el Ministerio Fiscal. A dicha conclusión se llega a partir de los indicios que a continuación se detallaran. Así, se ha dispuesto en el juicio oral de las declaraciones testificales de los agentes policiales, con número de carnet profesional NUM004, NUM005 y NUM006, que participaron en las distintas vigilancias realizadas en el exterior del domicilio del acusado y que confirman que vieron acceder a dicho domicilio a diversas personas, las cuales permanecían en dicho domicilio únicamente unos cinco o diez minutos, lo cual desmiente rotundamente la versión del acusado, en el sentido de que él se dedica a la prostitución y que sus clientes muchas veces consumían sustancias estupefacientes en su domicilio, ya que, si las personas que fueron vistas por los agentes policiales antes reseñados sólo permanecían cinco o diez minutos en la vivienda del acusado, no podían ser clientes del mismo, puesto que, el mantenimiento de relaciones sexuales y el hipotético consumo de drogas supondría una estancia en el domicilio mucho más prolongada.
De la misma forma los agentes policiales núm. NUM004 y NUM005 manifestaron que, como consecuencia de las vigilancias anteriormente descritas, identificaron, como mínimo a tres personas, que constan reseñadas en los correspondientes atestados policiales, concretamente Matías, el día 27 de abril de 2017; Jose Manuel, el día 24 de abril y Tomás, los cuales salían del domicilio del acusado y a los que les fueron ocupadas distintas sustancias estupefacientes y, concretamente el referido Matías, según han declarado en el plenario los dos policías mencionados, les facilitó una información detallada sobre quién le había vendido la droga que le fue ocupada, manifestando que se trataba de un chico brasileño, de nombre Alejo, que vivía en el domicilio del acusado y que era pareja de Lucas, es decir, que dio toda unan serie de datos identificativos que coinciden plenamente con las circunstancias del acusado Alejo.
Por otro lado, se hallaron en el domicilio del acusado las sustancias estupefacientes, detalladas en el relato de hechos probados de esta resolución, como son GHB, GBL, metanfetamina, MDMA y ketamina, sin que la cantidad y calidad de tales sustancias pueda ser objeto de debate, ya que, si bien es cierto que la representación procesal del acusado, en sus escrito de conclusiones provisionales, impugnó el análisis de tales sustancias, lo cierto es que se trató de una impugnación meramente formal, ya que, en el acto de la vista oral, en ningún momento se discutió sobre la naturaleza, cantidades y pureza de las sustancias intervenida s ene l domicilio del acusado, ni se hizo la más mínima mención a cualquier hipotética irregularidad sobre la custodia y análisis de las mismas y, además, el letrado de la defensa en su escrito de conclusiones definitivas anda dice sobre tal extremo, ni tampoco realizó ninguna referencia a tal cuestión en el momento de realizar su informe final. A mayor abundamiento, el propio acusado en el plenario no negó que en su domicilio fueran halladas tales sustancias estupefacientes, ya que, lo único que hizo fue afirmar que eran para su propio consumo y para el consumo de sus clientes, por lo que la cantidad, naturaleza y pureza de las sustancias estupefacientes halladas en el domicilio del acusado , entendemos que quedan perfectamente acreditadas mediante el informe, emitido por el Servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología de Barcelona, que consta en los folios 1.056 a 1.064 de la causa. Por otra parte, para reforzar la existencia de sustancias estupefacientes en el domicilio del acusado, disponemos de la declaración del agente con número de carnet profesional NUM007, el cual, en el acto del juicio oral, manifestó que participó en la entrada y registro del domicilio del imputado y que el mismo les iba diciendo a los agentes, ante la multiplicidad de sustancias halladas en el mismo, que era droga y que no lo era.
Por otra parte, para corroborar la responsabilidad del acusado como autor del delito que le es imputado, contamos con el dato que ha puesto de relieve, en el acto del juicio, el agente NUM004, al declarar que el anteriormente citado Matías, les dijo que el acusado tenía distintas sustancias estupefacientes en una caja metálica en el comedor, extremo también manifestado por el agente NUM006, en este caso sin poder asegurar la fuente, siendo tal extremo confirmado cuando se realizó la entrada y registro del domicilio del acusado, ya que, precisamente, se halló la mayor parte de las sustancias estupefacientes, en el comedor, en una caja metálica de las mismas características que la descrita por el reseñado Matías.
Finalmente, como otro indicio relevante de la culpabilidad del acusado en relación con el tráfico de drogas que se le atribuye, se dispone de los instrumentos y objetos hallados en su domicilio, como son una pluralidad de básculas de precisión, diversas pipas de vidrio, multiplicidad de jeringuillas y viales inyectables, una diversidad de bolsas de plástico transparente, individuales y de cierre hermético de diversas medidas y una amplia gama de sustancias no estupefacientes susceptibles de combinar con la droga y también hallada en la vivienda, tratándose de un conjunto múltiple de objetos destinados a pesar, consumir y almacenar sustancias estupefacientes que no serían, en absoluto, necesario tener en su poder el acusado si sólo se tratara de sustancias destinadas al auto consumo, como éste ha afirmado durante el juicio. Si a todo lo relatado le añadimos el hallazgo en el domicilio de dos folios con anotaciones relativas a cálculos de operaciones de compraventa y un sobre con anotaciones manuscritas de similares características que únicamente pueden pertenecer al acusado, ya que, el mismo es el único morador de la vivienda y, por otro lado, dicho acusado no ha dado ninguna explicación alternativa y plausible sobre tales anotaciones, la conclusión lógica no puede ser otra, valorando en su conjunto todos los indicios reseñados, que efectivamente el acusado, en su propi domicilio, se ha estado dedicando durante un tiempo indeterminado a la venta a terceras personas de una variedad de sustancias estupefacientes, lo cual, constituye una conducta típica descrita en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal.
Tercero.-Una vez establecida la autoría del acusado en relación con el tipo básico del delito de tráfico de estupefacientes, ha de rechazarse la tesis de la defensa, formulada con carácter subsidiario, al afirmar que sería de aplicación, en caso de condena, el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal. Así, si bien es cierto que cabría tal aplicación por las circunstancias personales de dicho acusado, ya que, carece de antecedentes penales y es perfectamente plausible que se trate de un consumidor de sustancias estupefacientes, lo cierto es que no procede tal aplicación por las circunstancias del hecho, puesto que, para la estimación de dicho subtipo atenuado se exige que el hecho enjuiciado tenga escasa entidad, además de las circunstancias personales del culpable; y, en el supuesto enjuiciado, se constata que la actividad del acusado no ha sido esporádica, aislada o puntual sino que su conducta se refiere a un actividad prolongada en el tiempo, ejercida desde el propi domicilio y plenamente diversificada, ya que, no se ha limitado a la venta de un tipo de sustancia estupefaciente sino que su conducta se ha dirigido a la venta de una diversidad de drogas lo que, lógicamente, aumenta la peligrosidad de tal conducta en relación con la salud pública general que es precisamente el bien jurídico objeto de protección. Por consiguiente, como hemos dicho anteriormente, Alejo ha de ser condenado como autor de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, en su modalidad básica prevista en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal.
Cuarto.En el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del acusado pese a lo alegado por su defensa, con carácter subsidiario, sobre tal extremo. Así, no pude estimarse su pretensión sobre la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal, puesto que, en el relato incluido en sus conclusiones definitivas, el letrado de la defensa se limita afirmar, en relación a esas supuestas dilaciones indebidas que ' en la tramitación de los presentes autos se ha evidenciado una dilación extraordinaria en el tiempo, no atribuible a mi patrocinado ni a esta defensa, y considerando la escasa complejidad procesal de la causa.', incumpliendo con ello uno de los requisitos esenciales exigidos reiteradamente por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, como es, la descripción concreta de los períodos de paralización procesal de la causa por motivos injustificados. En tal sentido, se ha pronunciado recientemente la mencionada Sala Segunda en su sentencia núm. 132/2021, de 15 de febrero, en la cual, reiterando una doctrina jurisprudencial ya consolidada se afirma que: ' Además, como ha señalado reiteradamente esta Sala, es carga procesal del recurrente no dispensable la de señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no disculpable. La desidia de la recurrente en ese punto no es subsanable. No se puede obligar al Tribunal de casación a zambullirse en la causa para buscar esos hipotéticos periodos de paralización, supliendo la omisión de la parte.
Es esa otra objeción que esgrime con toda razón el Ministerio Fiscal para oponerse a la pretensión. Pese a su explícita advertencia, tampoco el escrito de contestación a la impugnación se detiene en ese punto. Para nada alude a las dilaciones.
No estamos en condiciones, así pues, de apreciar la atenuante, en tanto la recurrente ha incumplido la carga de detallar su base fáctica: no basta con medir el tiempo desde el inicio de la causa (que no desde la fecha de los hechos) hasta la sentencia y, además, no se revelan méritos suficientes para entender cumplidas las exigencias de tal atenuación. No se constata ni que la dilación, atendido el tiempo global y la complejidad de la causa, sea relevante - extraordinaria-; ni que no haya sido consecuencia del comportamiento procesal de quien reclama la atenuante; ni que no concurrieron causas que explicasen razonablemente ese retraso no desmesurado.'.
Por consiguiente, en el presente caso, es evidente que la defensa del acusado ha incumplido de forma flagrante y clara tal exigencia jurisprudencial, al no señalar, ni tan siquiera de forma aproximada, los hipotéticos períodos de paralización extraordinarios e indebidos sobre los que sustentar la apreciación de la circunstancia atenuante reclamada y, por ello, tal pretensión ha de ser rechazada.
Quinto.-De la misma forma tampoco podemos apreciar la circunstancia eximente o atenuante de toxicomanía a grave adicción, también sustentada por la defensa del acusado, ya que, aun admitiendo el hecho de que el acusado sea consumidor de larga duración de diferentes sustancias estupefacientes, sobre cuya veracidad, más allá de las manifestaciones del propio acusado y del que era, en el momento de los hechos aquí enjuiciados, no existen pruebas tangibles, lo cierto es que tal adicción por sí misma no supone la aplicación automática de la eximente o atenuante mencionadas por la defensa, ya que, en el propio relato alternativo de dicha defensa se afirma que tal adicción ' pudo incidir, de forma definitiva, en que mi defendido no comprendiera sus actos o bien actuara conforme a esa comprensión.', pues bien, tal circunstancia fáctica debiera ser fehacientemente acreditada por quien la alega, es decir, el acusado, tal y como reiteradamente ha exigido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre muchas otras, en su sentencia núm. 336/2009, de 2 de abril, al afirmar que 'corresponde a quien lo alega, y su defensa, exponer las condiciones que hacen que en el sujeto concreto concurre el supuesto de exclusión de la responsabilidad penal, o su atenuación, por la concurrencia del error [de prohibición], y su razonabilidad deberá ser extraída de condicionamientos particulares que concurran en el sujeto'.En la misma línea ya se pronunció la misma Sala Segunda en su sentencia núm. 531/2007, de 18 de junio, 'Cuando se trata de circunstancias eximentes o atenuantes la regla de juicio halla su presupuesto en el principio general que late en nuestro Código Penal al estructurar las causas de imputabilidad de forma negativa, de modo que debemos siempre entender que una persona disfruta de las facultades mínimas de comprender y querer, salvo que se pruebe lo contrario, esto es, las causas de exención o restricción de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad deben hallarse tan acreditadas como el hecho principal mismo sobre el que inciden.- La carga de la prueba en nuestro caso, en el que se postula la estimación de una atenuante cualificada, compete a la defensa que la alega, que no ha probado la base fáctica que propiciaría su acogimiento.'
En el caso de autos, más allá de las alegaciones de la defensa, no existe ningún dato, indicio o prueba que acredite que el acusado en el momento de realizar los hechos descritos en el relato de hechos probados de esta resolución, tuviera anuladas o alteradas sus capacidades cognitivas o volitivas y, no sólo eso, sino que dadas las características de los hechos por los cuales es condenado, es decir, que no estamos ante un acto puntual, esporádico o aislado sino que se trata de una actuación delictiva prolongada en el tiempo y que además requiere de una mínima complejidad intelectual, es evidente que el acusado no podría haber desarrollado tal conducta si el consumo de sustancias estupefacientes hubiera influido notablemente en su capacidad intelectual y, ante tal vacío probatorio y las circunstancias de los hechos objeto de este procedimiento, como hemos dicho anteriormente, no procede apreciar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal postulada por la defensa del acusado.
Sexto.-Una vez establecida la responsabilidad penal de Alejo, como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de dicha responsabilidad, es el momento de fijar la pena concreta a imponer al citado acusado. Así, es de aplicación la regla contenida en el artículo 66.1.6ª del Código Penal, por lo que procede, atendidas las circunstancias personales de dicho acusado y el hecho objetivo de que en su domicilio no se hallaron una gran cantidad de sustancia estupefaciente, aplicar la pena prevista en el citado apartado primero del artículo 368 del Código Penal, en su franja inferior sin llegar a la pena mínima legalmente imponible, ya que, como hemos dicho anteriormente, no se ha apreciado la concurrencia de ninguna circunstancia atenuante, por lo que, siguiendo el criterio expuesto, imponemos al acusado la pena de tres años y seis meses de prisión.
En aplicación de lo dispuesto en el artículo 89.1, inciso segundo del Código penal, es procedente acordar la sustitución parcial de la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión del territorio español, fijándose como efectivo cumplimiento las 2/3 partes de la pena de prisión impuesta y la sustitución del resto de la pena por la expulsión, con una prohibición de regreso por tiempo de siete años a contar desde la fecha de la efectiva expulsión y, en todo caso, también procedería su expulsión del territorio español si antes de la fecha de cumplimiento de la parte de la pena que se haya fijado, el penado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional, tal y como se establece en el artículo 89.1, último inciso del Código Penal.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal, es procedente imponer también al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el período de duración de la pena privativa de libertad impuesta.
Finalmente, también ha de ser impuesta al mencionado acusado una pena de multa en concordancia con el precio de venta de las sustancias estupefacientes intervenidas y, para fijar dicho precio y la correspondiente multa, hemos de atender a los criterios fijados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho extremo contenidos, entre otras, en su sentencia número 828/2011, de 28 de julio, en la cual se señala que: ' 1. La razón de la queja se contrae a que el art. 377 C.P . supone la existencia de una valoración económica de la droga al objeto de imponer la multa, arbitrando varios procedimientos para la determinación del valor. En el caso de autos no se conoce el valor de la droga, pues el que se hace constar en el factum no tiene sustento probatorio, normalmente una pericia.
2.Al censurante no le asiste razón, si bien es cierto que desconocido el valor de la droga no procede ni debe imponerse una sanción pecuniaria, no obstante tal hipótesis haría referencia a supuestos en que se sabe que se traficó con droga, incluso podría conocerse su naturaleza, pero se desconoce la cuantía y pureza de la misma.
En el caso de autos tales datos eran perfectamente conocidos, lo que permite desestimar los argumentos alegados por dos tipos de razones:
a) de naturaleza procesal. El Fiscal en su calificación provisional, elevada a definitiva, había señalado el valor de la droga y tal dato no fue cuestionado por las defensas en sus escritos correspondientes. Por otro lado el pronunciamiento fáctico del tribunal no ha sido atacado por la vía del art. 849-2L.E.Cr. para provocar la modificación, por lo que en este trance procesal debe permanecer inalterado por mor del art. 884-3L.E.Cr.
b) de naturaleza material. Conocida la naturaleza, cantidad y pureza de la droga incautada, los valores asignados no precisan de prueba pericial alguna. Sólo con ciertas dudas podría calificarse de prueba pericial las operaciones estadísticas que los organismos estatales verifican para alcanzar el valor medio de la droga en el mercado nacional. Pero inatacadas éstas, lo único que opera en la determinación de la cantidad dineraria es la utilización o aplicación de tales baremos o valores medios, plenamente conocidos por todos, pues la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente remite relación de valores a todos los órganos judiciales del orden penal y en las páginas de Internet se publican los índices de valores del Instituto Nacional de Toxicología. Por tanto tales datos son de general conocimiento y los tribunales sólo tienen que realizar una elemental operación aritmética para hallar el valor de la droga.'.
En el caso de autos es evidente que no se ha producido ni en la fase de instrucción, ni el plenario ningún tipo de discusión sobre el precio de la droga intervenida en el mercado ilícito, fijada en las cuantías expuestas en el relato de hechos probados de esta resolución, por lo que, teniendo en cuenta tales cifras y las reglas de aplicación de penas señaladas anteriormente, se determina la multa a imponer a Alejo en la cantidad de mil euros, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
Séptimo.-De conformidad con lo preceptuado en el artículo 374 del Código penal en relación con lo dispuesto en el artículo 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede dar el destino legal al dinero ocupado al acusado y el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas.
Octavo.-Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales han de imponerse, por razón de la condena, al acusado.
Fallo
Condenamos a Alejo, como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368.1º del Código Penal, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESESde prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de dicha condena y multa de mil (1.000) euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tal cantidad de diez días de privación de libertad y al pago de las costas procesales devengadas en la tramitación de esta causa.
Acordamos la sustitución parcial de la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión del territorio español, fijándose como efectivo cumplimiento las 2/3 partes de la pena de prisión impuesta y la sustitución del resto de la pena por la expulsión, con una prohibición de regreso por tiempo de siete años, a contar desde la fecha de la efectiva expulsión y, en todo caso, acordamos la expulsión del condenado del territorio español si antes de la fecha de cumplimiento de la parte de la pena que se haya fijado, el penado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional.
Acordamos el destino legal del dinero ocupado al citado Alejo; y el comiso definitivo y la destrucción de las sustancias estupefacientes aprehendidas.
Esta sentencia no es firme y contra ella puede interponerse recurso de apelación a resolver por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de diez días siguientes al de la última notificación.
Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.
