Última revisión
08/11/2021
Sentencia Penal Nº 340/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 97/2021 de 13 de Mayo de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 23 min
Orden: Penal
Fecha: 13 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: TORRAS COLL, JOSE MARIA
Nº de sentencia: 340/2021
Núm. Cendoj: 08019370082021100349
Núm. Ecli: ES:APB:2021:8328
Núm. Roj: SAP B 8328:2021
Encabezamiento
Procedimiento Abreviado nº 21/14
Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Terrassa
Ilma. Sra. e Iltmos. Sres..
D. Jesús Navarro Morales
D. ª María Mercedes Otero Abrodos
D. José María Torras Coll
En la ciudad de Barcelona, a trece de mayo del año dos mil veintiuno.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 97 /21, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Terrassa, en el Procedimiento Abreviado nº 21/14, de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un
Antecedentes
Hechos
Probado y así se declara, que entre el 15 de diciembre de 2009 y el 11 de marzo de 2010, en el restaurante Cal Sallent de la localidad de Sant Cugat del Vallès, propiedad de Teodosio, se realizaron cargos con diversas tarjetas American Express, y Banco Emiliano por importes muy superiores a las consumiciones del restaurante. En concreto, se hicieron las siguientes operaciones:
- El 15 de diciembre de 2009, con la tarjeta American Express n° NUM002, cuyo titular es Jesús Carlos, hizo un cargo de 6.226 euros.
- El mismo día con la tarjeta de Banco Emiliano n° NUM003, hizo un cargo por importe de 2.500 euros.
- El 11 de noviembre de 200, con la tarjeta American Express con n° NUM004, propiedad de Adolfo, hizo un cargo por importe de 5.800 euros.
- El 22 de febrero de 2010, con la tarjeta American Express con n° NUM005, propiedad de Alexis, hizo un cargo de
5800 euros.
- El 11 de marzo de 2010, con la tarjeta American Express n° NUM006, propiedad de Sofía, hizo un cargo de
4500 euros.
Los propietarios de dichas tarjetas habían denunciado cargos fraudulentos por las cantidades referenciadas sin que éstas hubiesen sido sustraídas.
Quedó probado y así se declara, que el acusado Silvio puso en contacto a Benigno y a Bernabe con el acusado Teodosio para la venta de puros y que por esa intermediación recibió unos 200 o 300 euros.
Quedó probado y así se declara, que ambos acusados conocían al acusado Bernabe, declarado en rebeldía.
No quedó acreditada la autoría de los acusados en los hechos enjuiciados.'
Fundamentos
Señala el apelado que ello no resulta factible, habida cuenta que dicha ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, siendo que la ley entró en vigor el día 6 de diciembre de 2015, y el procedimiento abreviado, iniciado con las Diligencias Previas 594/2010 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Rubí, fue incoado en fecha 24 de marzo de 2010.
En efecto, asiste plena razón al apelado, dado que como de manera ya consolidad ha venido declarando el Tribunal supremo, para concretar la fecha de incoación ha de atenderse a la de la causa, cualquiera que sea la modalidad procedimental a que se ajustase y con independencia de las eventuales transformaciones de procedimiento que hayan podido producirse. El procedimiento abreviado no es un procedimiento distinto a las diligencias previas, sino en todo caso una denominación que abarca toda la secuencia desde la incoación de diligencias previas hasta la sentencia que le pone fin (Titulo II, el Libro IV, de la LECrim.); y, dentro de ella, también, a la fase que se inicia cuando las diligencias previas culminan con el traslado a las acusaciones para que formulen su acusación o piden el sobreseimiento. El procedimiento es el mismo; como sigue siéndolo cuando se remite al Juzgado de lo Penal para enjuiciamiento o cuando se interpone recurso contra la sentencia. En consecuencia, la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al amparo de la cual son recurribles en casación las Sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, no puede incidir, en virtud de la Disposición transitoria referida, sobre un proceso, como el que nos ocupa, incoado con anterioridad a que entrase en vigor tal modificación. Sería de aplicación, por el contrario, el art. 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vigente y aplicable al procedimiento del que estamos tratando, y que establecía que 'contra la sentencia dictada en apelación no cabrá recurso alguno' .No pudiéndose acudir, ante dicha falta de previsión, al principio de retroactividad de la Ley penal más favorable, ya que no estamos en el ámbito de la normatividad penal sustantiva, sino de la procesal penal.
Consecuentemente, la vía procesal explorada por el Ministerio Fiscal ,en atención a la fecha de incoación del procedimiento abreviado no resulta viable, es decir, no es dable acudir al denominado recurso de anulación de la sentencia absolutoria por falta de racionalidad de la motivación fáctica con el reenvío al Juzgado de lo Penal de procedencia para su subsanación.
En efecto, lo primero que debe tenerse en cuenta es si se ha desvirtuado o no el principio de presunción de inocencia recogido en el Art. 24 de la Constitución, que exige de un mínimo de actividad probatoria en el juicio oral, y tras apreciar en conciencia la prueba practicada conforme determina el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal conectado a las garantías prescritas en el Art. 120 de la C.E . y en virtud de lo establecido en los arts. 10 y 11 de la Declaración Universal de los derechos Humanos y el 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .-
La presunción de inocencia ha de ser concebida como una regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como recoge la sentencia del Tribunal Constitucional 31/81 de 28 de julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las sentencias del Tribunal Constitucional 174/85 de 17 de diciembre ; 109/86 de 24 de septiembre ; 63/93 de 1 de marzo ; 81/98 de 2 de abril ; 189/98 de 29 de septiembre ; 220/98 de 17 de diciembre ; 111/99 de 14 de junio ; 33/00 de 14 de febrero ; y 126/00 de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria:
a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.
b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.
c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.
d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.
e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( sentencias del Tribunal Constitucional 252/94 de 19 de septiembre ; 35/95 de 6 de febrero ; y 68/01 de 17 de marzo ).
En definitiva, esta doctrina del TC está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada sentencia del Tribunal Constitucional 81/98 , 'la presunción de inocencia opera....como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' (igualmente en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 124/01 de 4 de junio ).-
También ha declarado el Alto Tribunal reiteradamente que la complicidad se distingue de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. Lo decisivo para deslindar la cooperación necesaria de la complicidad es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores; la complicidad requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado en términos de prescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas, debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción una aportación que aunque, no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( SSTS. 676/2002, de 7 de mayo ; 1216/2002, de 28 de junio ; 185/2005, de 21 de febrero ; 94/2006, de 10 de enero ; 16/2009, de 27 de enero ; y 109/2012, de 14 de febrero o 165/2016, de 2 de marzo ).'
La cooperación necesaria supone una contribución al hecho criminal con actos sin los que éste no hubiera podido realizarse diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico desarrollando únicamente una actividad adyacente y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto de concierto previo.
El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.
En sede de imputabilidad, el dolo compartido en la ejecución del delito, del art. 28 CP se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - SS. 31/5/85 , 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala. La complicidad no requiere el concierto previo, pues puede producirse a través de una adhesión simultánea, pero exige: a )la conciencia de la ilicitud del acto proyectado; b) la voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito; y c) la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar. El dolo del cómplice, por otro lado, debe ir dirigido a favorecer un hecho concreto y determinado, conociendo y asumiendo su probable resultado, pero no requiere que el hecho se encuentre precisado en todos sus pormenores. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto, y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación decisiva ( Sentencias del Tribunal Supremo núms. 694/2003 de 20 de junio , 699/2005, de 6 de junio , 371/2006 de 27 de marzo , 434/2007 de 16 de mayo , 666/2016 de 21 de julio ).
Los acusados negaron los hechos por los que se sostenía su acusación. El Sr. Teodosio declaró que entre 15 diciembre del año 2009 y el 11 de marzo del año 2010 era el propietario del Restaurante Cal Sallent en la localidad de Sant Cugat del Vallès, que conocía al otro acusado y que fue a través de éste que conoció a Benigno y al acusado en rebeldía, el Sr. Bernabe. Reconoció que Bernabe acudió en diferentes ocasiones a su restaurante gastando cada vez alrededor de unos 1800 euros y que hizo cargos por importes muy superiores a las consumiciones reales que realizaba Bernabe en su restaurante, porque éste se lo pedía alegando que no podía sacar efectivo del cajero.
El acusado manifestó que no sospechó de Bernabe porque los pagos que realizaba, se aceptaban, y porque la tarjeta de crédito que presentaba para el pago estaba a su nombre, igual que la copia del pasaporte que le enseñaba para identificarse. El acusado explicó que se hacía lo que le pedía Bernabe porque éste se ganó su confianza. El acusado reconoció que consintió realizar cargos por importes muy superiores a las consumiciones reales con las diferentes tarjetas que presentaba Bernabe, negando que recibiera alguna compensación económica.
Pues bien, si bien llama la atención que el Sr. Teodosio consintiera sin más, realizar cargos en las tarjetas que presentaba Bernabe por importe muy superior a lo realmente consumido, sin llamar su atención y sin percibir ninguna compensación económica a cambio, lo cierto es que no existe prueba de cargo contra el Sr. Teodosio. Las dudas que arroja su autoría en los hechos, no han podido disiparse con el resto de la prueba practicada en el plenario, pues, toda ella, testificales, periciales y documentales, parecen dirigirse a intentar probar la autoría de los hechos en el acusado rebelde. Por lo que no puede condenarse al Sr. Teodosio.
Tampoco puede fundamentarse una sentencia condenatoria contra el acusado Sr. Silvio por los mismos argumentos esgrimidos respecto al anterior acusado. Es decir, que el Sr. Silvio conociera a Benigno y a Bernabe y los pusiera en contacto con el Sr. Teodosio para iniciar un supuesto negocio de puros, y que como comercial percibiera unos 200 o 300 euros, está dentro de la legalidad. No resultó acreditado que el Sr. Silvio actuara de común acuerdo con Bernabe para realizar aquellos cargos de importe superior a lo realmente consumido, ni que realizara en connivencia con Bernabe o con el otro acusado operaciones fraudulentas utilizando tarjetas de otros titulares para obtener un beneficio económico. Nada de ello quedó acreditado con la prueba practicada en el juicio oral. Y como en el caso anterior, toda la prueba se dirigió a dibujar la autoría en los hechos del acusado declarado en rebeldía, pero no de los acusados en este procedimiento. Por lo que a la vista de la carencia de pruebas de cargo contra ambos acusados, solo cabe dictar una sentencia absolutoria.
A la vista de todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal comparte con el Juzgado de instancia que debe concluirse que en el presente caso, a la vista de la prueba practicada en el acto del juicio, no existe prueba directa ni indiciaria suficiente de la comisión por los acusados del delito por el que vienen siendo acusados en el presente procedimiento.
El recurso, por consiguiente, debe ser desestimado.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española
Fallo
Que debemos
Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, habida cuenta que el Auto de incoación de las Diligencias Previas que precedió al reseñado procedimiento abreviado data del día 26 de marzo de 2010, y,por ende, anterior a la entrada en vigor de la reforma procesal que instaura la modalidad del recurso de casación exclusivamente por infracción de precepto penal de carácter sustantivo o de otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal ( arts. 847.1-b y 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
Devuélvanse, siendo ya firme esta sentencia, los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
