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07/10/2021
Sentencia Penal Nº 340/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1013/2021 de 28 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 28 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: FRANCISCO JAVIER MARTINEZ DERQUI
Nº de sentencia: 340/2021
Núm. Cendoj: 28079370272021100273
Núm. Ecli: ES:APM:2021:7764
Núm. Roj: SAP M 7764:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 1 / CRF
audienciaprovincial_sec27@madrid.org
37051540
N.I.G.: 28.148.00.1-2019/0004349
Procedimiento Abreviado 290/2020
Apelante: D./Dña. Serafin
Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidente)
D. Francisco Javier Martínez Derqui (Ponente)
Dña. Julio Mendoza Muñoz
En Madrid, a 28 de junio de dos mil veintiuno
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, el procedimiento abreviado 290/2020, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares y seguido por un delito de amenazas, injurias y tenencia ilícita de armas, siendo partes en esta alzada como apelante don Serafin representado por el Procurador D./Dña. María Dolores Pasalodos Frasnedo y defendido por el Letrado D./Dña. Fernando de Lara Moreno y como apelado Aurelia, el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Don Francisco Javier Martínez Derqui.
Antecedentes
'PRIMERO.- Se declara probado que a primeros del mes de mayo de 2019, Alberto, mayor de edad, español, y con antecedentes penales no computables, que mantuvo una relación sentimental análoga a la conyugal con Aurelia, con domicilio en la localidad de Torrejón de Ardoz, acudió al domicilio de ella y cuando la misma se disponía a entrar en la vivienda, se acercó sorpresivamente la misma y poniéndola un taser, en el cuello, con ánimo de atemorizarla, la dijo 'te voy a matar, si no estás conmigo, no estás con nadie'.
SEGUNDO.- Igualmente, se declara probado que el 23 de mayo de 2019, el acusado, con el mismo ánimo y también con ánimo de vejarla, la remitió varios mensajes de voz a través de WhatsApp en los que le decía 'perra, hija de puta...,me cago tus muertos, eres la peor perra del mundo entero'; 'mira golfilla de mierda, no vales un duro... no vales ni para follar, mira la caña que te meto y no vales ni para follar, ardilla, vete a chupar pollas', 'sabes que te voy a trincar, te voy a trincar y esta vez no va a ser como las anteriores'; 'eres mala persona, tienes mal corazón..., hija de puta, zorra, muérete', 'zorra de barrio, zorra barata, yo me cago tus muertos, zorra..., pedazo de puta..., te prometo que te voy a trincar y te vas a enterar, hija de puta..., muérete, zorra'.
TERCERO.- Finalmente se declara probado que el día 24 de mayo de 2019, sobre las 13:00 horas efectivos de Policía Nacional fueron comisionados para acudir al edificio donde residía la denunciante, en la CALLE000 número NUM000 de Torrejón de Ardoz, por si el acusado pudiera encontrarse allí, localizándole cuando bajaba por las escaleras y, con ocasión de su cacheo, le encontraron un puño americano metálico en el bolsillo izquierdo de su chaqueta, estando prohibida su tenencia'.
Y cuyo fallo es del literal siguiente:
'Que debo condenar y condeno a Serafin como autor, criminalmente responsable, de:
a) Un delito de amenazas del artículo 169.2 del Código penal a las penas de doce meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años y prohibición de aproximarse a menos de 300 m a Aurelia así como su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente por dos años y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante dos años.
b) Un delito de amenazas en el ámbito familiar del artículo 171.4 y 5 in fine del Código penal a las penas de diez meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años y prohibición de aproximarse a menos de 300 m a Aurelia así como a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente por dos años y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante un año y diez meses.
c) Un delito leve de injurias del artículo 173.4 del Código penal a las penas de treinta días de localización permanente.
d) Un delito de tenencia de armas prohibidas del artículo 163 el código penal a las penas de un año y dos meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Corresponde a Serafin abonar las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular.
Se mantiene la orden de protección mientras esta resolución no sea firme'.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Hechos
Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada
Fundamentos
El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso al considerar que lo que trata el recurrente es sustituir la valoración de la prueba efectuada por el juzgador por la suya propia, y es esta divergencia de criterios la que subyace en las alegaciones efectuadas en el recurso que se impugna, sin que existan datos objetivos que patenticen que dicha valoración haya sido errónea, ilógica o absurda; que dicha sentencia valora y desgrana el alcance de la testifical y documental, por lo que debe rechazarse la no concurrencia de los delitos objeto de condena.
La acusación particular impugnó el recurso interpuesto al considerar ajustada a derecho la aplicación de los diferentes preceptos y efectuando su propia apreciación sobre la valoración de la prueba practicada en la vista, solicitando finalmente que se dictara sentencia desestimando íntegramente recurso de apelación.
Indicábamos en la citada sentencia en relación al régimen de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable al recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales competencia del Tribunal Superior de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que éste 'se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva ' [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]' ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).
En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).
Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que 'existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium' ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93)'.
Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).
Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5). (...)
(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)'.
Igualmente, debe recordarse que la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un
El Juez a quo con la inmediación que le proporciona el juicio y de la que carece este tribunal, ha valorado la prueba de cargo practicada, llegando a la conclusión de que los hechos sucedieron tal y como los entiende probados, sin que quepa calificar su decisión de ilógica o arbitraria.
Se parte, en este caso, de la declaración de la perjudicada la cual ha ratificado en la vista que el acusado, a principios de mayo, se personó con un puño americano y un taser que le puso en el cuello, amenazándola para que volviera con él; y que el día 23 de mayo recibió los mensajes de audio en los que le insultaba y amenazaba.
El acusado se ha limitado a negar que los hechos hubieran ocurrido en esa forma, que fue a casa de ella a principios de 2019 pero que no le amenazó en forma alguna, y que no es su voz la que consta en las grabaciones aportadas.
Siendo contradictorias las versiones de las partes respecto de las amenazas e injurias denunciadas, lo cierto es que, contrariamente a lo que sucede en este tipo de infracciones, sí se cuenta con un elemento objetivo de prueba que viene a corroborar la versión sostenida por la denunciante, permitiendo, la valoración conjunta de la prueba, alcanzar el resultado reflejado por la Juez a quo en el relato de hechos probados.
Dicha prueba consiste en los archivos de audio aportados como prueba documental en los que se recogen las grabaciones de los mensajes de audio que a través de la aplicación de whatsapp se remitieron a la perjudicada el día 23 de mayo de 2019, con el contenido que se transcribe en el apartado de hechos probados; y en concreto el mensaje en el que el acusado le dice 'no te creas que voy a volver a ponerte un cuchillo en el cuello, ni te voy a poner un taser para volver contigo', lo que vendría a corroborar que lo relatado por la perjudicada en relación a la amenaza sufrida a principios del mes de mayo se produjo en la forma que ella narró.
Se negó por el acusado que fuera él la persona que remitió esos mensajes, que fueron oídos en la vista antes de que el prestara declaración, y se expone en el recurso que la identificación del denunciado se produce únicamente por la declaración de la perjudicada y por el hecho de que esos mensajes procedieran de un número registrado a nombre del acusado en el móvil de la misma, considerando que ninguna prueba se había practicado tendente a acreditar que ese nombre que constaba en el móvil de la denunciante como del acusado es efectivamente de la titularidad del mismo.
Estas alegaciones de la defensa no son suficientes para impugnar este medio probatorio pues no se trata de una prueba que se hubiera propuesto para su práctica en la vista, sino que se propuso no solo por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, en sus respectivos escritos de acusación, sino también por el acusado en su escrito de defensa, sin formular impugnación alguna; estas grabaciones fueron aportadas materialmente a la causa el día 12 de junio de 2019 y cotejadas en la misma fecha, sin que por la defensa del acusado se hubieran impugnado, ni se propusiera la práctica de diligencia alguna para acreditar que los mensajes no procedían de su teléfono, que no fuera su voz la que consta en las grabaciones, o que estas pudieran haber sido objeto de alguna manipulación por la que hubiera de dudarse de su integridad; habiéndose comprobado en el cotejo que estos mensajes aparecen remitidos desde el número de teléfono 643948137, registrado como Serafin, nombre propio del acusado, y que este es el número que aparece en los autos como perteneciente a él, aunque en la vista manifestara no recordar cual era.
El delito de amenazas regulado en el Capítulo II del Título VI del Libro II del Código penal exige, en cualquiera de sus modalidades, como se expone en la STS 49/2109 de 4 de febrero de 2019 (Rec.1456/2018) 'el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( STS 593/2003, de 16 de abril), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir 'el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida' ( STS. 832/1998, de 17 de junio). Es propiamente un delito de peligro, no un delito de lesión.
Dicho delito, tipificado en los arts. 169 a 171 del Código Penal , se caracteriza, según reiterada jurisprudencia ( SSTS 268/1999, de 26.2 ; 1875/2002, de 14.2.2003 ; 938/2004, de 12.7 ) por los siguientes elementos: 1º) respecto a la acción, se trata de una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) por lo que hace a su naturaleza, es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) desde el plano subjetivo, que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva.
Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS 983/2004, de 12 de julio).
En este caso, abordar a la perjudicada esgrimiendo un arma de electrochoque (taser) con la intención de conminarla a continuar con la relación sentimental, es suficiente para integrar el tipo del art.169.2º del Código penal, sin necesidad de que expresamente se anunciará la causación de un mal concreto, ante lo explícito de la acción desplegada por el acusado; asimismo las expresiones que constan en las grabaciones, 'sabes que te voy a trincar, te voy a trincar y esta vez no va a ser como las anteriores' y 'te prometo que te voy a trincar', integran como mínimo el delito de amenazas leves del art.171.4 del Código penal, al contener el anuncio de causar un mal a su destinataria, puesto que en su literalidad 'trincar' no es sino 'partir o desmenuzar', aunque también pueda entenderse como apresar o sujetar a alguien; en cualquier caso, no son simples expresiones malsonantes, como las califica el recurrente.
No obstante lo anterior, se considera por la Juez a quo que estas últimas amenazas también deben calificarse conforme al art.171.5 in fine del Código penal, sin que conste en relato de hechos probados, ni en los fundamentos jurídicos, cual de las circunstancias previstas en ese apartado concurren en este caso, pues, cometiéndose el delito a través de la remisión de mensajes de audio, no consta, por el contrario que se haya perpetrado 'en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza', procediendo por ello dejar sin efecto la condena por este subtipo agravado, e imponer la pena de seis meses de prisión, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día, así como reducir la duración de las penas accesorias de prohibición de comunicación y aproximación con la perjudicada a un año y seis meses.
'No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado'.
Según la jurisprudencia consolidada ( SSTS 1038/2004, de 21 de septiembre; 820/2005, de 23 de junio; 309/2006, de 16 de marzo; 553/2007, de 18 de junio; 8/2008, de 24de enero; y 465/2012, de 1 de junio, entre otras), los requisitos del delito continuado son los siguientes: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal.
En este caso se han producido varias acciones cometidas por un mismo sujeto activo, que han conculcado preceptos que regulan distintas modalidades de una misma infracción delictiva, y con un mismo sujeto pasivo o perjudicado, siendo en ambos casos un mismo ánimo el que guío su actuación, pero ni el modus operandi fue el mismo - en un caso las amenazas se realizaron con un arma, de forma presencial y en el acceso al domicilio de la perjudicada, y en otro por medio de una aplicación de mensajería -, ni hubo una conexidad temporal - al mediar entre unas y otras amenazas al menos dos semanas-, intervalo en el que las partes reanudaron su relación, por lo que no cabe apreciar la continuidad delictiva solicitada.
'Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas:
(...) 3.ª El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél (...)'.
Conforme tiene establecido la jurisprudencia la consunción de una norma solo puede admitirse cuando ninguna parte injusta del hecho queda sin respuesta penal, debiendo acudirse en otros caso al concurso de delitos; así el principio de absorción únicamente podrá aplicarse cuando el precepto penal más complejo consuma al otro más simple, lo cual solamente podrá admitirse cuando ninguna parte injusta del hecho quede sin respuesta penal, pues en otro caso deberá acudirse al concurso de delitos ( STS 20/2016 de 26 de enero).
El Tribunal Supremo ha elaborado una consolidada doctrina según la cual, las amenazas e injurias proferidas durante o inmediatamente antes de una agresión forman un todo con ella, rigiéndose por el principio de absorción previsto en el artículo 8.3 del Código Penal, si bien no cabe predicar lo mismo respecto de las amenazas e injurias, de tal forma que estas queden absorbidas por esta cuando la entidad y reiteración de las mismas no guardan proporción; no habría ningún obstáculo para que la injuria, precedida o seguida de una amenazas quedara absorbida por estas , pero no cuando las injurias son reiteradas y las amenazas solo aparecen como intercaladas entre ellas, supuesto en el que el solo castigo de las amenazas dejaría sin sanción la actuación del acusado contra la dignidad de la perjudicada a la que de forma reiterada le dice: hija de puta te odio, eres la peor perra del mundo entero, asquerosa de mierda, golfilla de mierda, no vales un duro, no vales ni para follar, vete a chupar pollas para que te den veinte euros, asquerosa, cerda, a ver si te mueres hija de puta, me vas a comer los huevos, mira zorra, hija de puta, mala zorra, anda muérete, sabes para lo que me importabas para follarte el culo, cerda, zorra de barrio, zorra barata, me cago en tus muertos zorra, pedazo de puta, hija de puta, muérete, zorra.
Tratándose el puño americano o llaves de pugilato, con o sin púas, de un arma cuya fabricación, importación, circulación, publicidad, compraventa, tenencia y uso está prohibida conforme al art. 4.1.h del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas, su porte fuera del domicilio del acusado, en la vía pública y en las inmediaciones del domicilio de la mujer a la que tenía amenazada, estando probado que una de las amenazas se efectuó con un arma también prohibida, como es una pistola taser, es constitutiva del delito antes citado, que sanciona la tenencia de armas prohibidas, y no estar justificada la razón de dicho porte.
por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Torrejón de Ardoz, si bien con el límite máximo de duración correspondiente a las penas accesorias que se ha fijado en esta sentencia, momento en el que deberán ser dejadas sin efecto de conformidad con el principio de proporcionalidad que debe animar toda medida cautelar.
Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,
Fallo
Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Serafin, frente a la sentencia nº 93/2021 de fecha 8 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares, en el procedimiento abreviado 290/2020, y en consecuencia se deja sin efecto la condena del recurrente como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar del artículo 171.5 y 5 in fine del Código penal, condenándole como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar del artículo 171.4 del Código penal a las penas de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y un día, y prohibición de aproximarse a menos de 300 m a Aurelia así como a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante un año y seis meses, manteniendo el resto de los pronunciamientos relativos a la condena por un delito de amenazas del art.169.1 del Código penal, por un delito leve de injurias del artículo 173.4 del Código penal y por un delito de tenencia de armas prohibidas del artículo 563 del código penal y a las costas del procedimiento.
Se declaran de oficio de las costas de esta segunda instancia.
Se mantienen las medidas cautelares acordadas durante la tramitación de los posibles recursos.
Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.
Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Así por este nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.