Sentencia Penal Nº 341/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 170/2008 de 29 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Primera

SENTENCIA

NÚMERO DEL RECURSO: 170/2008

TRIBUNAL

Presidente:

Pedro Marcelino Rodríguez Rosales

Magistrados:

Francisco Javier Gracia Sanz

Susana Martínez del Toro

PROCEDENCIA

Juzgado de lo Penal de Cádiz CUATRO

Procedimiento abreviado 240/2008

ACUSADOS Y APELANTES: Efrain y Eloy

Abogado: José Luis Tellado Rodríguez

Procuradora: María Teresa Conde Mata

DELITO: robo

RESOLUCIÓN RECURRIDA: sentencia de once de junio de 2008

Cádiz, veintinueve de octubre de 2008.

Antecedentes

PRIMERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente FALLO: Que, con imposición de las costas a Efrain y Eloy , les debo condenar y condeno como responsables en concepto de autor de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas a la pena de prisión de un año menos un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por ese mismo tiempo. Civilmente, no ha lugar a declarar responsabilidad civil alguna. Sin necesidad de esperar a su firmeza, dedúzcase testimonio de esta sentencia al juzgado de guardia de esta ciudad por si las manifestaciones de Francisco fueran constitutivas de delito contra la Administración de Justicia según se ha expuesto en el fundamento de derecho primero de la presente resolución."

SEGUNDO.- Los acusados interpusieron recurso de apelación contra la mencionada sentencia, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas. El juzgado admitió el recurso y dio traslado al fiscal por diez días, que lo impugnó.

TERCERO.- La Audiencia recibió los autos y, no estimando necesaria la vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

CUARTO.- El ponente entregó esta sentencia, para su notificación, la fecha que figura en el encabezamiento.

Hechos

Los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso no niega que Efrain saltara la valla de la finca de Imanol y se encontrara dentro de su finca cuando fue descubierto; pero rechaza que existan razones para inferir que su propósito era robar en ella.

El argumento parte de un punto cierto: los acusados no se apoderaron de nada y ni siquiera se les vio intentar hacerlo.

Sin embargo, el juez a quo y el fiscal consideran que hay datos suficientes de done llegar a la conclusión de que tal era su propósito, que sólo la aparición del dueño abortó.

Quien se encuentra inesperadamente a un extraño en el exterior cerrado de su vivienda, cerca de las diez de la noche y sin previo aviso, lo primero que piensa es que viene a asaltarle, pues cualquier visita, incluso la del desconocido, se anuncia o al menos busca la manera de pedir permiso para entrar.

Efrain reconoce que no hizo así y entró porque estaba buscando su caballo, oyó al perro ladrar e imaginó que podría estar allí dentro. Nada de esto impide que pidiera permiso al dueño. Pero sobre todo su explicación no es aceptable porque Imanol dice que salió nada más oír los ladridos, luego éstos los provocó Efrain al entrar, no los había antes. Lo que nunca pudo oír Efrain es el ruido que produciría un caballo en tales circunstancias, simplemente porque allí no había ninguno. A pesar de esto, insiste en el juicio oral en que siguieron al caballo hasta que entró en una finca. Cuando Imanol sale afuera y se lo encuentra, Efrain está a unos metros del porche de la casa, donde de ninguna manera iba a encontrar al caballo. De todas maneras tenía ya que estar seguro de que no estaba allí y, dadas las dimensiones de la parcela, ni siquiera era preciso entrar en ella para comprobarlo. Hay una foto aérea que permite conocer su tamaño.

Hay otros datos que apuntan al fin ilícito de la entrada, como la ocultación de su identidad por Efrain , que al verse descubierto dijo que se llamaba Pio , así como el intento de sustraerse a cualquier responsabilidad, primero amenazando a Imanol con un machete para que no le siguiera y luego huyendo a toda velocidad, perseguidos por la policía.

La forma de entrar en la parcela, saltando una valla, no se corresponde con las reglas de comportamiento de quien respeta los derechos y propiedades ajenos.

Luego nos encontramos con la presencia de los acusados en el lugar y dos explicaciones posibles. La del robo, apoyada en los argumentos anteriores y otros que recoge también la sentencia apelada, y la que ellos ofrecen, que iban buscando un caballo.

La desventaja de la segunda es que no cuenta con ninguna prueba. No hay rastro del caballo, ni de que estuviera o hubiese estado en la finca ni cerca de ella. Eloy termina reconociendo que el suyo no se había escapado. Según el denunciante, ni siquiera fue esa la justificación que le dio Efrain de su presencia en la finca, sino que se había equivocado de parcela.

Por último, la desaparición del machete no significa que Efrain no lo tuviera, pues su detención no se produjo inmediatamente y estuvo un tiempo fuera de la vista tanto de Imanol como de los otros agentes, durante el cual pudo desprenderse de él. Hay que pensar además que sería lo más razonable, al tratarse de un elemento incriminador.

SEGUNDO.- Los recurrentes rechazan que pueda hablarse de escalamiento porque la valla que rodea la finca de Imanol no tiene más de un metro de alto. Lo cual impide aplicar el artículo 238.1º del Código Penal y consiguientemente no hay robo de los artículos 240 y 241 .

El escrito de acusación del fiscal dice que mide un metro ochenta centímetros y sobre esta cuestión no hubo debate en el juicio oral. No creemos que sea procesalmente correcto plantearla en la alzada, cuando los testigos no la pueden aclarar. Se trata de una cuestión nueva y por lo mismo rechazable.

De todas maneras, conviene despejar cualquier duda sobre este tema.

Efrain dijo en el juicio oral que "saltó la valla", al entrar y al salir, lo que lleva aparejada la idea de un cierto esfuerzo para superarla. También manifestó que la valla era de "1,40 metros o así". Eloy , por su parte, declaró que ayudó a Efrain a saltar la valla con la mano, lo cual no habría sido necesario si fuese tan baja como pretenden. Otros testigos de la defensa aseguran, en contradicción con lo anterior, que había un parte de la valla que estaba en el suelo, por donde ellos entraron.

Imanol dijo en la fase de instrucción que la valla mide sobre un metro ochenta y Eloy que él estaba encaramado sobre la valla, expresión que revela cierta distancia entre la persona y el suelo.

El informe de la Guardia Civil del folio 39 dice que la finca donde tuvieron lugar los hechos "está vallada en todo su perímetro por una malla metálica de unos dos metros del altura".

TERCERO.- Los argumentos expuestos nos llevan a desestimar el recurso, sin que haya lugar a imponer sus costas (artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de Efrain y Eloy con declaración de sus costas de oficio.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de Cádiz CUATRO con testimonio de esta resolución, para su notificación y ejecución en el procedimiento abreviado 240/2008.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.