Sentencia Penal Nº 341/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 272/2008 de 30 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 272/08

EXPEDIENTE DE INVESTIGACIÓN Nº 438/07

JUZGADO DE MENORES DE GIRONA

SENTENCIA Nº 341/08

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTA

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

Girona a treinta de abril de dos mil ocho.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez

del Juzgado de Menores de Girona, en el Expediente de Investigación nº 438/07, seguidas por un delito de ROBO CON

FUERZA EN LAS COSAS, habiendo sido partes recurrentes Juan , dirigido por el Letrado Sr. Casadevall

Fusté Y AXEL TRESSERRAS CRUELLS dirigido por la Letrada Sra. Planell, y como recurrido EL MINISTERIO FISCAL,

actuando como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A AXEL TRESSERRAS CRUELLS y a Juan como autores responsables de un delito de receptación, tipificado en el art. 298 del Código Penal y de un delito de robo con fuerza previsto y penado en los artículos 237 y 238, 1 y 2 del mismo Cuerpo legal, respectivamente, imponiéndoles la medida, a cada uno de ellos, de AMONESTACIÓN.

En cuanto a responsabilidad civil los menores deberán indemnizar en la cantidad de 9 euros por los daños causados y en la cantidad de 162,45 euros por los objetos y el dinero sustraído a Jose Luis. El pago de las citadas cantidades serán también a cargo de los padres de los menores en su calidad de responsables civiles directos y solidarios.

La presente resolución no es firme, pudiendo interponerse contra la misma recurso de Apelación en el plazo de cinco días, del que conocerá la IIma. Audiencia Provincial de ésta ciudad. Vd., puede solicitar ACLARACIÓN, RECTIFICACIÓN, SUBSANACIÓN o COMPLEMENTACIÓN de esta resolución, en los términos previstos en el art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Los plazos para los recursos que procedan se interrumpirán desde que se solicite aclaración, rectificación, subsanación o complementación, de manera que su derecho a recurrir no se verá perjudicado por dicha solicitud y, en todo caso, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto resolviendo la aclaración, rectificación, subsanación o complementación.

La aclaración procede cuando existan conceptos oscuros, incoherencias o contradicciones que dificulten la comprensión de la resolución. La rectificación cuando existan errores materiales o manifiestos o errores de cuenta. La subsanación permite corregir las omisiones o defectos de la resolución, y la complementación se empleará cuando se hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, todo ello de conformidad con el art. 267 de la LOPJ .

SEGUNDO.- Los recursos se interpusieron por la representación de AXEL TRESSERRAS CRUELLS y la de Juan, contra la sentencia de fecha 25-3-2008 con fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo, habiéndose celebrado en fecha 29-4-2008 la vista del recurso en la que cada una de las partes informó en defensa de sus respectivas pretensiones.

TERCERO.- Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- No se acepta el "factum" de la sentencia que se sustituye por el siguiente:

Se declara probado que entre las 2 y 3 horas del día 3 de julio de 2008 personas no identificadas y con ánimo de procurarse un beneficio económico, entraron, forzando para ello una de las puertas basculantes, en el bar de las instalaciones deportivas de Breda, sito en la Avda. Catalunya s/n, regentado por Jose Luis, y se apoderaron de una cantidad indeterminada de bebidas y galletas, con un valor mínimo de 4,33 euros, causando daños tasados en 9 euros.

Alfonso, nacido el 15 de septiembre de 1991, teniendo conocimiento de su procedencia, en compañía de otras personas, consumió una bebida de las sustraídas del bar.

No ha quedado probado que Juan entrara en el bar y se apoderara de efecto alguno de su interior.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena a Juan como autor de un delito de robo se alza su representación alegando, como primer motivo de impugnación, el error en la apreciación de las pruebas sobre la participación que se le atribuye al menor en el delito de robo al considerar que la Juzgadora de instancia erró al sustentar la condena en las declaraciones prestadas por el menor coimputado Alfonso en la fase de investigación al haber procedido en el acto del juicio a rectificarlas, resultando corroborada, además, la inocencia del menor recurrente por las declaraciones prestadas en el juicio sus amigos Marta y Carlos.

El hecho de que la Juzgadora de instancia ante las contradicciones en las que incurrió Alfonso en el juicio, decidiera otorgarle más credibilidad a las prestadas en la fase de investigación no constituye más que el ejercicio de las facultades de libre valoración de las pruebas que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiendo escoger entre las distintas declaraciones contradictorias aquella que le ofrezca mayor verosimilitud, siempre que haya sido prestada con las debidas garantías y ello aún cuando se hayan modificado en el plenario.

Ahora bien, se omite por la Juzgadora de instancia, y tampoco hace mención a ello la parte recurrente, de los requisitos que debe tener la declaración del coimputado para adquirir el valor de prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia.

Debe al respecto tenerse en consideración que de acuerdo con la doctrina constitucional consolidada sobre la materia, tal como establecen las STC de 9 diciembre de 2002, 19 de diciembre de 2003 y 30 de juicio de 2005, entre otras, :

a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional;

b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia;

c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado;

d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas -que se hallen localizados fuera de las declaraciones del coimputado;

y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.

Además, del requisito positivo de la corroboración de la declaración incriminatoria debe concurrir también el requisito negativo de que no concurran en el coacusado móviles espúreos o motivos que induzcan a deducir que hubiera podido efectuar la incriminación guiado por móviles de odio personal, obediencia a tercera persona, soborno, venganza o resentimiento o bien por móviles tendentes a buscar la propia exculpación (STS de 22-1-1999, 16-2-2000, 21-10-2002 y 21-3-2003 , entre otras).

En el caso enjuiciado, no puede descartarse la posible existencia de un móvil autoexculpatorio en la declaración prestada por Alfonso en la fase de investigación y en las manifestaciones que hizo ante los mossos d'esquadra, pues limitó su participación en el hecho a aprovecharse de los efectos del robo, admitiendo, en consecuencia, una responsabilidad reducida en el mismo, mientras que imputó al otro acusado la comisión del robo, reconociendo en el acto del juicio que si le incriminó fue porque tenía miedo que le echaran a él la culpa, pero que no dijo la verdad.

Por otro lado, la participación que en el robo se atribuye a Juan no resulta corroborada por ningún dato externo al margen de la propia declaración de Alfonso, efectuada tanto ante los mossos d'esquadra como en la fase de investigación, pues no constituye elemento corroborador el hecho de que, al igual que el otro menor, pudiera haber consumido productos procedentes del robo, en tanto que se trata de una actuación compatible también con el aprovechamiento posterior de los efectos sin haber tomado participación en su sustracción.

Así las cosas, más que ante un error de apreciación probatoria nos encontramos ante la ausencia de prueba válida y suficiente para sustentar la autoría del recurrente en el robo, por no ostentar tal condición la declaración de Alfonso.

Como quiera que no se formuló acusación alternativa por receptación y se trata de un tipo heterogéneo con el delito de robo debe absolverse al recurrente del delito de robo sin que sea posible la condena por el delito de receptación.

SEGUNDO.- El segundo motivo de impugnación resulta coincidente con el esgrimido por la representación de Alfonso en su recurso por lo que procede su análisis conjunto para concluir en su parcial estimación.

Así, por un lado, debe desestimarse la pretensión de que no pueda ser fijada una responsabilidad civil derivada del delito por el hecho de que el encargado del bar y propietario de los efectos sustraídos en cuanto que los mossos d'esquadra le efectuaron el correspondiente ofrecimiento de acciones en el acto de formular la denuncia (folio 16) sin que conste la renuncia expresa del mismo a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos, razón por la cual el Ministerio Fiscal solicitó la indemnización a su favor.

Ahora bien, no habiendo declarado en el juicio la persona encargada del bar al no haber sido propuesta como testigo, no puede considerarse acreditada la relación de efectos sustraídos que se consigna en la sentencia de instancia ni, en consecuencia, el valor de los mismos, porque no puede utilizarse al efecto la declaración del vigilante como testigo de referencia de lo que le relató el encargado del bar que le había sido sustraído, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, 303/93, 79/94 y 261/94 , entre otras) y del Tribunal Supremo (sentencias de 30-5-95 , 23-9-97, 24-2-2000, 4-7-2000 y 29-9-2005 , entre otras muchas), que impone la prohibición de valorar como prueba de cargo estos testimonios de referencia cuando se puede recibir declaración al testigo directo, pues venimos reiterando con insistencia el carácter subsidiario de esta prueba que sólo cabe en casos de imposibilidad de acudir a quien directamente presenció los hechos para que él mismo pueda ser interrogado por las partes.

Así las cosas, sólo puede considerarse acreditado que se sustrajeron del bar una cantidad indeterminada de bebidas y galletas porque restos de las mismas fueron encontradas por el vigilante, según manifestó, en el lugar en que los menores acusados admitieron que habían estado consumiendo, de forma que puede concluirse que se trataba de productos sustraídos del bar. Como se ignora la cantidad de productos sustraídos, pero de las declaraciones del vigilante resulta, al utilizar el plural, que habría más de una unidad de cada producto, debe considerarse sustraída una cantidad mínima de dos latas, dos cajas de galletas y dos batidos, lo que, según el informe pericial, ascendería, teniendo en cuenta que en los packs suelen ser de 4 unidades, supondría un total de 4,33 euros.

No obstante lo anterior, Alfonso, en cuanto que sólo admitió haber consumido una bebida en su declaración en la fase de investigación, no concretando en el acto del juicio el objeto de su consumo, su responsabilidad civil debe quedar circunscrita al valor de la bebida consumida, que, ignorándose cuál fue y teniendo en cuenta el informe pericial, obliga a optar por el precio más bajo fijado en 0,45 céntimos.

Debe de tenerse en cuenta que la responsabilidad civil se limita y regula por el artículo 122 del Código Penal , que dice: "El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación", de forma que la responsabilidad civil del receptador sólo alcanza hasta el límite representado por su propio y directo lucro, en relación de solidaridad con los autores de la sustracción.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes.

Fallo

QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Y ESTIMANDO PARCIALMENTE el interpuesto por la representación de Alfonso contra la sentencia de fecha 25-3-2008, dictada por el Juzgado de Menores de Girona en el Expediente de Investigación nº 438/07 de la que este rollo dimana REVOCAMOS EN PARTE el Fallo de la meritada resolución, Y en consecuencia, ABSOLVEMOS A Juan DEL DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS por el que fue condenado Y FIJAMOS EN CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS la indemnización que debe satisfacer Alfonso a Jose Luis MANTENIÉNDOSE EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA.declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para el cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por la Magistrada Ponente hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, doy fe.