Sentencia Penal Nº 341/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 251/2008 de 30 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 251/2008

JUICIO DE FALTAS Nº 848/2007

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 3 DE MOSTOLES

S E N T E N C I A Nº 341/2.008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

SECCION SEXTA /

==================================

En Madrid, a 30 de septiembre de 2008.

VISTA, en segunda instancia, por el Ilmo. Sr. D. José Manuel Fernández Prieto González, Magistrado de la sección Sexta de esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal unipersonal en turno de reparto, conforme a lo establecido en el art. 82.2º, párrafo 2º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la presente apelación contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de Móstoles, de fecha 22 de enero de 2008, en la causa citada al margen.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de Móstoles, se dictó sentencia de fecha 22 de enero de 2008 , cuyo relato de hechos probados era el siguiente: "El denunciado Moises viene obligado al cumplimiento de un régimen de visitas respecto de su hijo menor Silvio en virtud de convenio regulador aprobado judicialmente, y que viene cumpliéndose con auxilio del punto de encuentro de Móstoles, lugar en el que se hacen las entregas y recogidas del menor. El convenio regulador prevé la imposibilidad de que el denunciado, por razones laborales, pueda cumplir el régimen de visitas alguno de los fines de semana alternos que le corresponde. En los 6 meses anteriores al 24 de mayo de 2.007, el régimen de visitas no se cumplió el fin de semana alternativo correspondiente por razones laborales advertidas previamente por el denunciado en diversos fines de semana, como los correspondientes al 9 y 23 de marzo, y 18 de mayo de 2.007. Con posterioridad a la denuncia, el 25 de mayo, no se produjo la entrega por discrepancia entre los progenitores sobre el punto del convenio regulador que permite al padre recoger al menor el siguiente fin de semana. En otras ocasiones no se produjo la entrega por cuanto que el menor manifestó su voluntad negativa a cumplir el régimen, no queriendo el denunciado violentar la voluntad del menor por considerarlo contraproducente, tal y como sucedió los dias 20 de abril, y 4 de mayo. Por auto de 12 de julio de 2.007 dictado por el Juzgado de 1ª instancia nº 16 de Zaragoza se analizó el cumplimiento del régimen de visitas, achacándose a la denunciante que "su intervención en el asunto es negativa pues con su actitud refuerza el rechazo irracional del hijo deduciéndose de los informes aludidos que se contradice respecto a la cuestión, siendo su verdadero deseo que no haya visitas, y habiendo cometido además el error de apuntar al hijo al fútbol coincidiendo con las visitas del padre (...) este juzgado estudiaría la posibilidad de imponerle multas coercitivas, debiendo por tanto reanudarse las visitas, si bien de una manera progresiva y utilizando todavía el punto de encuentro aunque temporalmente dado que según el informe psicológico su uso excesivo cronifica el problema"."

y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Absuelvo a Moises de la falta por la que había sido denunciado, declarando de oficio las costas del juicio."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por Africa recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, tras lo que se remitieron las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 2 de julio de 2008, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y señalándose para la resolución del recurso la audiencia del día 29 de septiembre de 2008 .

CUARTO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la sentencia recurrida por incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre los incumplimientos denunciados de 1/12/06, 15/12/06, 12/1/07,26/1/07 y 9/2/07.

La cuestión así planteada no puede prosperar en tanto basta leer los hechos probados en la sentencia recurrida para constatar como en ellos se declara como probado que "en los seis meses anteriores a la denuncia el régimen de visitas no se cumplió por razones laborales advertidas previamente por el denunciado...".

SEGUNDO.- Se impugna por la recurrente la sentencia de instancia por error en la valoración de la prueba, al no mostrase de acuerdo el recurrente con la absolución de Moises de las faltas de desobediencia que se le imputaban.

Sobre esta cuestión debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.

A mayor abundamiento, el criterio que se acaba de exponer viene confirmado por la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en sus sentencias números 167/2002, 197/2002, 198/2002, 200/2002, 212/2002, 41/2003, 68/2003 y 118/2003 en relación con la valoración de las pruebas personales en el recurso de apelación contra sentencias absolutorias en la primera instancia; doctrina de la que resulta que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida, pues el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas impide la modificación de la sentencia absolutoria para condenar al acusado en la segunda instancia en virtud de una nueva valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia cuando la debida valoración de dichas pruebas exige la inmediación judicial, pues en caso de que así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías.

Finalmente ha de recordarse que el nº 2 del artículo 618 del Código Penal castiga al que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito. Siendo lo cierto que en el convenio regulador firmado el 28/10/1997 entre la denunciante y denunciado, que es aportado a las actuaciones, no se establece una obligación para el acusado y si un derecho cuando en su punto III pajo el epígrafe "Régimen de Visitas y Vacaciones" textualmente se reseña " El Sr. Moises podrá estar y pasar en su compañía...",, no constando por demás en la causa ninguna resolución judicial que, siendo anterior a los hechos denunciados, establezca otra cosa.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada al no apreciarse temeridad o mala fe en las recurrentes.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Africa , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de Móstoles de fecha 22 de enero de 2008 , y a los que este procedimiento se contrae, debo CONFIRMAR y CONFIRMO íntegramente la misma, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Con testimonio de la presente, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronuncio, mando y firmo.