Sentencia Penal Nº 341/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 89/2009 de 30 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2009-0001441

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000089/2009-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000313/2008

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ORIHUELA CON SEDE EN TORREVIEJA

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE TORREVIEJA

D. Urg 269/08

Apelante Obdulio

Abogado MANUEL ZARAGOZA ALDEGUER

Apelado/s MINISTERIO FISCAL

Cristina

Abogado MARIA DOLORES SAEZ SAEZ

SENTENCIA Nº 341/09

ILTMOS. SRES.:

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

En la ciudad de Alicante, a Treinta de abril de 2009

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 341/09, de fecha 29 de julio de 2008 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ORIHUELA CON SEDE EN TORREVIEJA en el Juicio Oral - 313/2008, habiendo actuado como parte apelante Obdulio , dirigido por el Letrado Sr./a. ZARAGOZA ALDEGUER, MANUEL, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL y Cristina , dirigido por el Letrado Sr./a. SAEZ SAEZ, MARIA DOLORES.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada , los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Obdulio como autor responsable de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, sin circunstancias, ya definido, a la pena de 9 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia , se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Obdulio el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 28/4/09 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Insiste el apelante que la grabación de la conversación telefónica aportada como prueba es radicalmente nula por a su decir haberse realizado con vulneración de Derechos Fundamentales. Motivo que ha de ser desestimado por las razones que expresa el Fundamento de Derecho primero de la Sentencia apelada que analiza dicho motivo de impugnación con la profundidad necesaria y cuyo contenido asume y comparte plenamente esta Sala. En el se cita entre otra jurisprudencia la S.T.C. 114/1984 . De la doctrina de esta Sentencia se concluye que cada uno de los interlocutores (en el caso de comunicaciones telefónicas) tiene el dominio de la comunicación, de forma que , por un lado, no está sujeto a un deber de secreto de lo comunicado por el mero hecho de haber recibido la comunicación por uno de estos medios y, por otro,puede dar entrada en la comunicación a otras personas sin que éstas , que entran en la comunicación con el conocimiento y autorización - expresa o tácita - de uno de los interlocutores, estén tampoco violando el secreto de las comunicaciones. Doctrina reiterada en la ST.C. 56/2003, de 24 de marzo, que establece "en el presente caso, no existe vulneración del Derecho al secreto de las comunicaciones. Es, precisamente, uno de los interlocutores en la comunicación telefónica (el denunciante del chantaje al que se encontraba sometido) quien autorizó expresamente a la Guardia Civil a que registrara sus conversaciones para poder determinar así el número desde el que le llamaban, al no contar con aparato técnico para ello. Como señala el Ministerio Fiscal , no existe prohibición para conocer, por parte de uno de los interlocutores, el número de teléfono desde el que se establece comunicación con él; en otro caso todos los teléfonos que muestran el número desde el que están siendo llamados infringirían el secreto de las comunicaciones amparado por el art. 18.3 C.E ....".

En el presente caso la prueba es valida, dado que dicha grabación no la ha realizado una tercera persona ajena a la conversación entre denunciante y denunciado , sin que ninguno de los dos lo supiera , sino que ha sido gravada por concretas y directas instrucciones de la víctima. Hablaríamos de prueba ilícita si dicha grabación se hubiera producido por una tercera persona sin consentimiento y sin conocimiento por parte de ambos interlocutores, cosa que no se ha dado en el caso que nos ocupa; como destaca la Sentencia apelada.

Aún en el caso en el que no existiera la grabación, todas las demás pruebas, testificales directas de la víctima y también directa de Miguel Ángel, con la del otro testigo Braulio, junto con la documental aportada por Telefónica, hubieran llevado necesariamente al mismo resultado de culpabilidad respecto del acusado.

Segundo.- En cuanto al error en la apreciación de la prueba el recurrente cuestiona la valoración probatoria realizada por el Juzgador , que trata de sustituir por la suya.

La Magistrada efectúa una valoración conjunta de la prueba, en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la L.E . Criminal y sobre la base de la actividad probatoria desarrollada en el juicio, bajo el imperio de los principios de oralidad, inmediación y contradicción. Principio de inmediación que, en casos como el que nos ocupa, cobra especial relevancia, al poder observar directamente las exposiciones y reacciones de las partes y testigos. Ventajas de las que carece el órgano de apelación, lo que justifica que debe respetarse, en principio , el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre que el proceso valorativo se motive o razón adecuadamente. La apreciación transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión , pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta de la prueba ha actuado el Juzgador de forma ilógica, arbitraría, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso (S.T.S. de 26-1-1998 y 15-2-1999 ).

En resumen, la segunda instancia, cuando se trata de revisar la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia, se limita a constatar que esta suficientemente motivada , como suceden el caso que nos ocupa, y que lo mismo no resulta arbitraria , injustificada o injustificable, lo que tampoco sucede en este caso , en el que el Juzgador razona sobre el resultado de la prueba realizada en la vista y que ha tenido en consideración para alcanzar sus conclusiones, estimando esta Sala que ante los datos con que se cuenta en las presentes actuaciones difícilmente puede llegarse a una conclusión distinta a la que ha llegado la Juzgadora de Instancia, quien fundamenta su decisión, no sólo en la grabación, ni nos encontramos sólo con la declaración de la víctima, sino también con la declaración de testigo directo Miguel Ángel, y con la declaración del otro testigo Braulio, además con la documental facilitada por telefónica , en la que se acreditan que las llamadas denunciadas se realizaron al móvil de la denunciante, con el número de teléfono directamente vinculado al acusado y en los días y horas indicados en la denuncia.

Además, es al Juzgado de lo Penal al que corresponde apreciar las pruebas y, previa la motivación correspondiente, decidir, ya que dar mas credibilidad a un testigo frente a otro o decidir , como es el caso, entre las manifestaciones de uno u otro interviniente en el incidente es tarea del Juzgador "a quo" que puede ver y oír a los que ante él declaran por el privilegio de la inmediación.

La cuestión de la credibilidad de una u otra versión es un tema sometido al principio de inmediación, principio que aunque no garantice el acierto, permite al Juzgador acceder a algunos aspectos de las pruebas personales que resultan irrepetibles, y que pueden influir en la valoración, por ello la decisión del Juzgado de lo Penal , en torno a la credibilidad de quien declara ante él , no puede ser sustituida por otro tribunal que no ha presenciado dicha prueba, salvo supuestos excepcionales en los que se aportan datos o elementos de hecho que, al margen de subjetivas interpretaciones, evidencien de una manera manifiesta una valoración errónea que debe ser corregida, lo que no es del caso.

Ha existido en definitiva prueba de signo incriminatorio practicada con las debidas garantías.

Tercero.- Interesa al apelante se le aplique la eximente o atenuante por embriaguez.

Debemos recordar, por ocioso que pueda resultar que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al igual que los hechos de la acusación , han de ser objeto de taxativa probanza, incumbiendo el "onus probandi" de su acreditación a quién las invoca, en este caso la Defensa. Así resulta de la Sentencia del TS de fecha 18-11-1987 .

Como establece la Sentencia de esta Sala nº 217/07 de 9-3-2007 (F. Derecho segundo).

"La consideración jurídica de embriaguez, o de cualquier alteración psíquica producida por ingestión de fármacos junto a la de bebidas alcohólicas , permite ser encajada en distintas situaciones: a) la embriaguez o intoxicación plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20. 1 ); b) cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación sería o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas (art. 21. 1 ) c) si no es habitual no provocada para delinquir que determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21. 2 del Código Penal ; y d) la atenuante del art. 21. 6, de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez o intoxicación productora de una leve afectación de las facultades psíquicas (Cfr. ST.S. 1.672/1.999, de 24-11 ). (S.TS 27 oct. 00 ).

De forma que la eficacia de la embriaguez o de la intoxicación-en la imputabilidad

del reo actúa de las siguientes maneras:

1 °.- Cuando es plena y fortuita habrá de apreciarse la eximente completa de la mano, antiguamente del trastorno mental transitorio, hoy eximente número 2 del artículo 20 del vigente Código Penal intoxicación etílica plena.

2°.- Cuando es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta facultadas intelectivas y volitivas se encuentran seriamente disminuidas al tiempo ejecución de los hechos.

3°.- No siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir podrá admitirse la

atenuante del artículo 21 ,2° del Código Penal incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos.

4°.- Cuando la disminución de la voluntad y la capacidad de entender cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente( apreciarse la atenuante analógica. (SS. 27-2-95 y 28-9-95 ).

Para determinar tales escalas de embriaguez o de la intoxicación con trascendencia jurídica penal hay que acudir al caso concreto y debe tenerse en cuenta que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar probadas como los hecho mismos".

En el presente caso la sentencia impugnada la desestima en el Fundamento de Derecho Cuarto, por falta de prueba, y como afirma acertadamente, la acusación particular en su escrito de impugnación no sólo habría de probarse el estado de adicción sino que además ha de probarse suficientemente, que por su entidad, gravedad, duración y demás características de la misma en el caso individual disminuyó la imputabilidad del sujeto activo al afectarle esencialmente en mayor o menor medida a sus facultades intelectivas o volitivas en el momento de la comisión de los hechos, de forma que la modificación de la responsabilidad no se produce simplemente por ser alcohólico en una u otra escala sino que lo que se requiere es que la concreta acción enjuiciada haya sido realizada bajo el influjo relevante de un Estado de alcoholemia , lo que en este caso no consta suficientemente acreditado.

Por último, la pena impuesta es ajustada a Derecho , y sin perjuicio de la facultad reconocida al Juzgador en el art. 88 del C.P, no procede la sustitución de la pena por la pena de TBC interesada en el recurso, al no motivarse los meritos para ello ni consta acreditado el consentimiento personal del penado que exige el art. 49 del C.P .

Por todo ello, no detectándose ni el error denunciado ni la pretendida vulneración de precepto constitucional , encontrándose debidamente razonada la misma y en respeto al principio de inmediación, procede confirmar la Sentencia impugnada, con desestimación íntegra del recurso interpuesto.

Cuarto.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada (arts. 239 y 240.1 L.E.Crim ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L O: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Obdulio contra la Sentencia de fecha 29 de julio de 2008, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ORIHUELA CON SEDE EN TORREVIEJA en el Juicio Oral - 000313/2008, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.