Sentencia Penal Nº 341/2011, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 318/2011 de 16 de Agosto de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000341/2011

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana

Don Ernesto Saguillo Tejerina

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En la Ciudad de Santander, a dieciséis de Agosto de dos mil once.

Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Santander, ha visto en grado de apelación la causa PA 447/09 del Juzgado de lo Penal núm. Tres de Santander, Rollo de Sala núm. 318/11, seguida por delito Contra el Patrimonio Histórico contra Carlos y Ezequias , responsable civil subsidiario "ACCESOS WEBS ALTERNATIVOS AWA, S.L." y acusador particular el Gobierno de Cantabria.

Han sido partes apelantes en este recurso la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria y el Ministerio Fiscal y apelados: Ezequias , representado por la Sra. Gómez Baldonero, defendido por el Sr. González Saiz; Carlos , representado por el Sr. Álvarez Pañeda, defendido por el Sr. Bustillo Revuelta.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Ernesto Saguillo Tejerina.

Antecedentes

Se aceptan los de la Sentencia de instancia; y

PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de lo Penal indicado se dictó con fecha 3 de enero de 2011 Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente:

"Hechos Probados: entre los meses de enero a abril de 2007, la empresa "Acceso Web Alternativos S.L", instaló en el paraje Cildá, entre los límites municipales de Arenas de Iguña y Corvera de Toranzo, un sistema de telecomunicaciones realizando la construcción, sin autorización licencia alguna, de dos mástiles de 17 y 9 metros respectivamente correspondientes a dos torres metálicas, un aerogenerador y una caseta de obra con base de hormigón de unas 10 toneladas, removiendo el terreno para el acceso de vehículos, dentro del perímetro del yacimiento arqueológico del campamento romano de Cildá, ubicado en los montes "Calabazo, Ladredo y otros", monte de utilidad pública púbica nº 364 y "Requesada y Espineda" monte de utilidad pública nº 366, donde se encuentra emplazado el conjunto arqueológico formado por " La Espina del Gallego", "Cildá", "El Cantón" y " El Campo de las Cercas", declarado Bien de Interés Cultural por Decreto del Consejo de Gobierno de Cantabria, de 6 de junio de 2002, publicado en el BOC nº 121, de 25 de junio de 2002, en el que se habían realizado excavaciones arqueológicas desde el año 1999, estando aquellas acotadas con estacas.

Para la realizar la obra descrita, se empleo una pala excavadora, además de hormigonarse la zona destinada a la ubicación de los elementos fijos que se instalaron, produciendo los siguientes desperfectos en el conjunto arqueológico, consistente en campamento romano de Cildá, considerado un campamento de campaña de los denominados "castra maiora" de interés histórico fundamental para la reconstrucción y estudio de las guerras Cantabroastures:

-destrucción parcial del barracón romano

-remoción del terreno en la acrópolis, siglo I a.C.

-instalación sobre restos de otro edificio romano, punto a allanado y arrasado por la maquinaria pesada.

El valor de los desperfectos ocasionados han sido tasados pericialmente en 165.866 €, comprendiendo los menoscabos producidos y el costo de la restauración. Con estas obras, en los montes de utilidad pública descritos, destinados al cultivo de pratenses, se produjeron menoscabos económicos que la Dirección General de Biodiversidad, titular de los mismos valora en 8.401,1 €. La Consejería de Cultura, Turismo y Deporte del Gobierno de Cantabria ha valorado los daños en el yacimiento en la cantidad de 48.000 €.

Previamente con fecha de 15 de enero de 2007, Carlos , mayor de edad, como Delegado Comercial en Cantabria de la empresa "Accesos Web Alternativos Awa S.L.", y Ezequias , mayor de edad, en su calidad de Presidente de la Junta Vecinal de Alceda, titular de terreno, suscribieron un contrato de arrendamiento, en virtud del cual la Junta vecinal cedió a la citada empresa 20 metros cuadrados de la finca rústica situada en la localidad de Alceda, y que figura inscrita en el registro de la Propiedad de Villacarriedo, en el polígono 8 parcela nº 12 del polígono 8 de la localidad de Alceda, para la instalación de una caseta y una torre de telecomunicaciones, así como los demás elementos necesarios para el correcto funcionamiento de la implantación de un sistema completo para el acceso a internet mediante tecnologías inalámbricas, acordándose entre las estipulaciones del contrato que el arrendatario se comprometía a obtener todas las licencia y autorizaciones precisas, así como al abono de 2.400 € mensuales, y ello en el marco del Proyecto "Cantabria en Red Formación", en el que la empresa "Accesos Web Alternativos Awa S.L." resultó adjudicataria del contrato para la prestación de Servicios de telecomunicaciones Wifi en varias localidades cántabras suscrito con la Sociedad Regional de Coordinación Financiera con las Empresas Públicas de la Comunidad Autónoma de Cantabria S.L, (CEP Cantabria S.L.), promovido por la Consejería de Economía y Hacienda, y sin capacidad de dirección o control sobre el mismo por parte de los acusados.

Fallo: Que debo absolver y absuelvo a Carlos , y a Ezequias , de los delitos contra el patrimonio histórico imputado a ambos y del delito contra la ordenación del territorio por el que venía siendo acusado el primero, declarando las costas de oficio."

SEGUNDO: Por la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria y el Ministerio Fiscal se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado de 4 de Febrero de 2011; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Santander, en la que tuvo entrada el día 12 de abril pasado, y se ha procedido a su deliberación y fallo conforme a las normas legales.

Hechos

Se aceptan los de la resolución recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren el MINISTERIO FISCAL y el GOBIERNO DE CANTABRIA la sentencia del Juzgado de lo Penal que absolvió a los imputados Carlos y Ezequias de la autoría de un delito contra la ordenación territorial y otro contra el patrimonio histórico.

La sentencia describe hechos -la destrucción de un yacimiento romano en el lugar denominado "Monte Cildá", monte perteneciente a la Junta Vecinal de Alceda en término municipal de Corvera de Toranzo- que aparecen como presuntamente constitutivos de delito y así lo viene a razonar. Ahora bien, al examinar la actuación de los dos imputados en la causa, no encuentra indicios delictivos en ninguno de ellos. Respecto del acusado Carlos , dice que no era sino el delegado comercial en Cantabria de la empresa encargada de hacer las obras y que su única actuación demostrada fue la firma del contrato de arrendamiento del terreno. En cuanto al imputado Ezequias , dice la sentencia que no sabía que el lugar en que se iban a instalar las antenas era el monte Cildá, que actuaba amparado en la regularidad de las actuaciones que debía desarrollar la empresa adjudicataria y que la cesión del terreno no es causa de la actuación posterior de la empresa.

El delito contra el patrimonio histórico castiga en los artículos 323 y 324 del Código Penal a quien causa daños -bien por dolo bien por imprudencia grave- en un bien de interés histórico o cultural. El delito contra la ordenación del territorio pena a quienes lleven a cabo una edificación no autorizable en suelo especialmente protegido. En la calificación del Ministerio Fiscal, Carlos sería autor de los dos delitos y Ezequias , cooperador necesario en comisión por omisión en el delito contra el patrimonio histórico; subsidiariamente, imputa la autoría del delito del artículo 324, referido a los citados daños cuando sean causados por imprudencia grave. Esta última imputación, la autoría de daños por imprudencia grave del artículo 324, es la sostenida en esta alzada por la acusación del Gobierno de Cantabria.

El Ministerio Fiscal alega como motivos de su recurso infracción de normas del ordenamiento jurídico y error en la apreciación de las pruebas. Dice que la juez de instancia yerra al apreciar la prueba y para ello se refiere al contenido de la documental aportada, en concreto, al contenido del contrato de arrendamiento firmado entre los aquí acusados y a las obligaciones que los mismos asumieron. Así, Carlos quedaba obligado a obtener licencias y autorizaciones y a realizar un replanteo para ubicar las construcciones; se trataba de obligaciones conocidas por el acusado por ser exigidas por el desarrollo del objeto de la empresa para la que trabajaba; de esa forma, concurren en él los requisitos del artículo 31 del Código Penal para responder por la sociedad que representaba pues era quien debía velar porque la empresa "AWA" obtuviese permisos y licencias de obra y efectuase el replanteo -y ello a partir de la declaración del Alcalde de Corvera y del contenido del contrato de arrendamiento-. Respecto de Ezequias , la responsabilidad devendría de no advertir de que se trataba de un Bien de Interés Cultural, de no haberse realizado el replanteo -y ello se desprende de su posición en el contrato, del contenido de éste y de lo declarado por él sobre que advirtió de la existencia de antenas de televisión pero no de la existencia de un BIC-.

El Gobierno de Cantabria dice, en cuanto a Carlos , que acudió al lugar, donde había un cartel informativo, zonas acotadas con estacas que cualquier persona podía ver. Respecto de Ezequias , que conocía el yacimiento, ubicación y declaración de Bien de Interés Cultural, habiendo un cartel de grandes dimensiones a su entrada, por donde hay que pasar necesariamente que, por ello, debió asegurarse de que podía ceder el terreno para instalar las torres de telecomunicación sin riesgo alguno para dicho yacimiento, lo que no hizo.

Los acusados se han opuesto a los recursos y han pedido la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Tratándose de una sentencia absolutoria, donde se ha desterrado el concepto del recurso de apelación como doble instancia plena tras la doctrina constitucional posterior a la STC 167/2002 , para impedir que el tribunal de apelación pueda valorar la prueba personal practicada en la instancia, y alegado como motivo error en la valoración de la prueba, lo primero que debe establecerse es el ámbito de tal recurso, si los hechos que se declaran como probados en la sentencia de instancia pueden ser modificados por este tribunal.

La respuesta debe ser negativa en cuanto se refiera a extremos acreditados a través de prueba personal pues así se desprende por la abundante jurisprudencia constitucional posterior a la STC precitada conforme a la cual, en el caso de sentencias absolutorias, no cabe que el tribunal de apelación revise la apreciación de las pruebas personales que haya efectuado el juez de instancia salvo en el caso de práctica de pruebas personales en la alzada. Sobre la solicitud del recurso del Ministerio Fiscal de celebración de vista en apelación para la reproducción de la grabación de lo actuado en el juicio oral celebrado en el Juzgado de lo Penal, dice la STC 120/2009 que la grabación audiovisual no supone que exista inmediación pues ésta "consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración" (con cita de la STC 16/2009 ) pues de esa forma se " permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ". Por tanto, para que fuese posible modificar los hechos de una sentencia absolutoria -basada en la valoración de prueba personal- para poder dictar otra condenatoria, habría que convocar vista pública y contradictoria en esta alzada para poder oír personal y directamente a quienes declararon en la instancia; pero tal supuesto no está previsto en la ley como uno de aquellos en que cabe vista en apelación ni está permitido que la vista en esta alzada tenga tal contenido.

Ante tal doctrina, no se aprecia la utilidad de una revisión en vista pública del contenido de la grabación del juicio en la instancia; la grabación puede -y, habitualmente, debe- ser vista por el órgano de apelación, al menos por el magistrado-ponente, y su resultado no se altera porque se haga o no en vista pública puesto que ni en uno ni en otro caso tal reproducción permite la alteración de la valoración de la prueba personal practicada en la instancia.

Por tanto, la revisión de los hechos probados no podría extenderse más allá de aquellos que resulten de la valoración exclusiva de prueba documental. El Ministerio Fiscal se refiere a la interpretación del contrato firmado entre los acusados, contrato cuya firma y contenido se tienen indubitadamente por acreditados; a partir de ello, deduce que la posición de Carlos en la empresa "Accesos Web Alternativos AWA, S.L." no sería la que recoge la sentencia, la de un "mero comercial", sino la de un representante de la entidad; para el Ministerio Fiscal, el acusado "actúa como arrendatario, en virtud de un poder notarial debidamente otorgado por la representación de la empresa para la que trabaja". Sin embargo, ello se contradice con el tenor literal del contrato y del contenido de las actuaciones, sin perjuicio de que además incida en ello prueba personal constituida por las declaraciones del propio imputado. Y así, el contrato lo que dice es que Carlos representa en el contrato a "AWA, S.L." como "delegado comercial para Cantabria"; no consta otro cargo del imputado en aquella entidad y no se ha encontrado unido a las actuaciones ningún poder de representación plasmado por escrito que otorgue al mismo facultades que vayan más allá de las exigidas para la firma del contrato incorporado a los f. 112 y ss. Aparece, pues, como un delegado comercial con capacidad para representar a la empresa en contratos como el citado que eran los propios del desarrollo de la actividad de tal empresa dedicada a la realización de implantación de redes de acceso inalámbrico a internet. Y es evidente que las obligaciones que se asumen en el contrato no suponen una carga para él, no le son exigibles personalmente, sino que afectan a aquel en cuya representación actúa, a la empresa "AWA, S.L.", que, como toda persona jurídica, debe tener sus órganos a través de los cuales desarrollará su vida social.

Cabe añadir que fue muy escasa la actividad en la fase previa al juicio dedicada a la investigación de quién fuera la persona con capacidad de decisión en esa empresa; sí se conocía que el domicilio de la empresa se encontraba en Castellón (f. 184, oficio de la policía), el apoderado de la empresa era una persona distinta del acusado (obra al f. 36), la misma persona citada por este en su declaración en juicio como director financiero de la empresa; precisamente en la declaración en juicio, el Ministerio Fiscal trata de determinar quién pudiera ser la persona responsable de la sociedad, de concretar personas para depurar responsabilidades, según sus propias palabras, en un momento ciertamente tardío para individualizar la posible autoría, se cita al coordinador de despliegues, se inquiere sobre la persona que dirigió el equipo que hizo las obras, ... Aun más, con fecha posterior a la celebración del juicio, aparece remitida a la causa (y unida en sobres que no se han llegado a abrir) documentación referida al proyecto técnico elaborado por la sociedad que incluye las instalaciones en el municipio de Corvera de Toranzo, informe detallado de las estaciones, ... De esta manera, resulta no se ha contado para la resolución del caso con la documentación presentada en su día por la empresa ni por la elaborada por los técnicos encargados de verificar la ejecución del contrato.

La conclusión de lo expuesto es que debe rechazarse el motivo del recurso referido al error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Ante ello, debe examinarse si con la configuración de hechos probados de la sentencia de instancia resulta posible modificar el tenor del resultado absolutorio. Los hechos probados recogen la firma del contrato de arrendamiento entre los aquí acusados, el contenido del mismo, que los acusados no tenían capacidad de dirección o control del contrato para la prestación de servicios de telecomunicaciones wifi que se había firmado por "CEP Cantabria, S.L." (Sociedad Regional de Coordinación Financiera con las Empresas Públicas de la Comunidad Autónoma de Cantabria, S.L.) y "Accesos Web Alternativos AWA, S.L." y que esta última empresa instaló en el paraje Cildá, sin autorización ni licencia alguna, un sistema de telecomunicaciones levantando dos mástiles y causando destrozos relevantes en las excavaciones arqueológicas que formaban parte del Bien de Interés Cultural.

A partir de tales hechos probados, no se puede considerar manifiestamente errónea la decisión de la juzgadora de instancia. Es cierto que alguien de la empresa a la que pertenecía el imputado cometió una actuación que dio lugar a los daños; que en esa conducta concurrió algún tipo, cuando menos, de negligencia, al no efectuar el replanteo de la obra, ni la obtención de licencias ni, pese a tratarse de una empresa que solía efectuar trabajos similares, preocuparse de la posible del terreno en que iban a desarrollarse la obra, parece que resulta de lo actuado. Lo que no puede afirmarse es que esas acciones y omisiones puedan imputarse al acusado.

CUARTO.- Lo resuelto respecto de este imputado condiciona la decisión respecto del otro, Ezequias , presidente de la Junta Vecinal de Alceda. Partiendo de que se desprende del contenido de la sentencia recurrida que conocía que existía la declaración de Bien de Interés Cultural -si bien la sentencia no lo declara expresamente probado, en la hoja 9, se explica pormenorizadamente por qué debía tener dicho conocimiento- y pese a las evidentes omisiones en la conducta del imputado, pues como presidente de la Junta Vecinal no sólo tenía que conocer la existencia del Bien de Interés Cultural sino que concurría en él un especial deber de protección ( artículo 6 de la Ley de Patrimonio de Cantabria ) y que omitió cualquier cautela en la plasmación escrita del contrato y a continuación se despreocupó de su ejecución sin atender a cómo se realizaba la obra o si se hacía o no el replanteo -aunque figuraba entre los pactos del contrato-, lo que resulta de lo anteriormente expuesto es que la falta de investigación a fin de determinar cómo, en qué forma, por quién o por orden de quién se produjeron los daños impide afirmar si la conducta relatada del presidente de la Junta Vecinal tuvo algún tipo de repercusión causal en la producción de los daños. Es decir, podría hablarse de conducta negligente pero ello no es bastante para la condena por cuanto, castigando los artículos 323 y 324 del Código Penal al que causa los daños y una vez resuelto que el coimputado Carlos carece de responsabilidad penal por los mismos, se debería probar el nexo causal entre su autor, aquella persona a la que pudiesen serle atribuidos penalmente, y la conducta del imputado, algo que no cabe afirmar a partir de lo resuelto en la sentencia de instancia y que aquí se mantiene.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas del recurso.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y el GOBIERNO DE CANTABRIA contra la Sentencia de referencia, debemos confirmar y confirmamos la misma, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.