Sentencia Penal Nº 341/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 251/2011 de 05 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 ZARAGOZA 00341/2011 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6ZARAGOZA 50297 39 2 2011 0602754 APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000251 /2011 JDO. DE LO PENAL N. 7 de ZARAGOZA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000344 /2010 Alejo , MARIA AURORA ARROYO RUIZ, AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA, SONIA SALAS SANCHEZ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION SEXTA

ROLLO DE APELACION (RP) Nº 251/2011

SENTENCIA NÚM. 341/2011

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En Zaragoza, a cinco de octubre de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 344/2010, procedentes del Juzgado de lo Penal número Siete de Zaragoza, Rollo núm. 251/2011 , seguidas por delito de daños, contra Alejo , cuyos datos personales ya constan en la sentencia impugnada, en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora doña Aurora Arroyo Ruiz y defendido por El letrado don Antonio Vargas Vilardosa. Fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como acusación particular interviene el EXCELENTÍSIMO AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA , representado por la Procuradora doña Sonia Salas Sánchez y defendido por el letrado don Emilio Agra Varela. Es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 20 de junio de 2011 , cuya parte dispositiva se da por reproducida.

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación de hechos probados: El acusado sobre las ocho horas del día 27 de septiembre del 2009 cuando transitaba por la plaza de San Miguel se dirigió a una papelera del mobiliario urbano situada en la confluencia de la plaza de San Miguel con el Coso y la arrancó y lanzó al autobús que se encontraba en la parada sin que llegase a impactar a este punto los daños en la papelera se han tasado en 457, 87 € más 72 con 78 € de IVA.

Estos hechos se sustituyen por los siguientes : El acusado Alejo , sobre las ocho horas del día 27 de septiembre del 2009 cuando transitaba por la plaza de San Miguel se dirigió a una papelera del mobiliario urbano, de las oscuras y redondas con la parte superior dorada y que están ancladas al suelo, situada en la confluencia de la plaza de San Miguel con el Coso, y extrajo de su interior el saco o bolsa en la que quedan depositados los desperdicios que se vierten en la dicha papelera, lazándolo contra un autobús urbano. No consta en qué consistió la reparación ni si la papelera fue o no sustituida por otra.

TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Alejo , alegando como motivos del recurso: error en la apreciación de la prueba; y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el 4 de octubre de 2011.

Fundamentos

PRIMERO .- Condenado el apelante como autor de un delito de daños, se alza contra la sentencia solicitando su libre absolución. En primer lugar, en lo concerniente a la autoría del hecho, decir que la misma queda plenamente acreditada con la declaración testifical del conductor del autobús que de forma clara y tajante pone de manifiesto como una persona extrajo el interior de la papelera ubicada en la calle y lo tiró contra el vehículo, no teniendo ninguna duda de que esa persona fue el acusado. No resulta creíble la versión del amigo del apelante.

La segunda cuestión es la que hace relación a si se causaron o no daños en la papelera, y en este sentido debe decirse que ha de rechazarse la prueba propuesta en el recurso ya que la misma pudo practicarse en el acto del juicio oral, lo que no se hizo, pues ni siquiera se propuso, no dándose ninguno de los requisitos establecidos en el artículo 790 de la ley de Enjuiciamiento Criminal . Por supuesto que es una prueba nueva, obtenida tras la sentencia, pero porque así se ha querido puesto que la constatación de los modelos de papelera a que se refiere la documental aportada, así como la constatación notarial de qué papelera había tras el incidente es algo que pudo y debió hacerse con anterioridad al plenario, no amparando la Ley de Enjuiciamiento Criminal los defectos en la defensa que se hayan podido producir. Por último, decir, que entre la fecha de los hechos y el acta notarial han pasado han pasado casi dos años, por lo que esa acta lo único que demuestra que en el lugar en que estuvo el notario y a la hora en que lo hizo había una papelera como la fotografiada, nada más.

Dicho esto, la realidad es que de la declaración del testigo presencial de los hechos se llega a la convicción de que lo que se tiró no era la papelera en cuanto objeto tal y como se observa por cualquier viandante, sino el interior de la misma, es decir, el recipiente en el que caen los objetos que se vierten a la papelera, como con toda claridad manifestó a preguntas de la defensa aclarando así la confusión que con anterioridad se estaba produciendo ya que se hablaba de haberse arrancado la papelera, expresión que lleva a entender que se estaba aludiendo al objeto en sí mismo. Según dicho testigo, la papelera quedó como se ve por los viandantes, habiéndose sacado tan solo el saco o cubo en el que caen los objetos tirados en el recipiente.

Partiendo de esto, la realidad es que no ha quedado probado que ese hecho llevara a la necesidad de sustituir la papelera, y tampoco se ha demostrado que, tal y como se dice en el oficio del Ayuntamiento, la antigua fuera sustituida por un nuevo modelo de papelera, oficio que no es del todo claro. En consecuencia, ha de decirse que no consta acreditado si el haber extraído el saco o cubo interior de la papelera suponía o no la necesidad de la sustitución del elemento entero, no estando demostrado, por lo tanto, si se produjeron daños por importe inferior o superior a los 400 €, y ni siquiera si se produjeron esos daños.

El dictamen pericial no ha sido ratificado en el juicio oral y carece de todo valor para resolver las dudas aquí cuestionadas, pues el perito no puede saber si la papelera fue o no sustituida por otra, ni el modelo de la nueva en el caso de que se hubiese producido la sustitución y no se hubiera utilizado una antigua de las de la calle Coso. Es cierto que el informe no ha sido contradicho por la defensa a lo largo de la causa, pero también lo es que los elementos objetivos del tipo, en este caso el daño superior a 400 euros, corresponde ser probado a las acusaciones, cosa que no han hecho, no pudiendo entrarse en meras hipótesis de cómo funcionan o se reparan la multitud de aparatos que se utilizan en la vida diaria, diciéndose que no consta a esta Sala cual es el sistema de vaciado de las papeleras como la de autos, ni cual es la forma de extracción del saco o cubo interior. Ha de acreditarse que se produjo un daño real que hubiese necesitado ser reparado, lo que no se ha hecho. Si ciertamente se produjo una sustitución, lo que no se desprende con claridad del oficio de 26 de noviembre de 2009, no está probado que fuera necesaria. En consecuencia, desconociéndose si se ha producido o no uno de los elementos objetivos del tipo, es decir, el daño, debe ser acogido al recurso, sin perjuicio de las acciones civiles que se puedan ejercitar.

SEGUNDO .- Las costas de la primera y las de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación de Alejo , contra la sentencia dictada con fecha 20 de junio de 2011 por la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de lo Penal núm. Siete de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 344/2010 y, en consecuencia, revocamos íntegramente dicha resolución , ABSOLVIENDO libremente al acusado de delito de daños por el que venía condenado, declarando de oficio las costas de la primera y las de esta segunda instancia.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso. Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes y únase el original al libro de sentencias, llevándose al rollo testimonio de la misma.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en esta Audiencia Provincial. Doy fe.