Sentencia Penal Nº 341/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 100/2011 de 19 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

ROLLO DE SALA Núm. 100 / 2011.-

J. INSTRUCCIÓN Núm. Nueve de GRANADA.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Núm. 200/2010.-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 341-

ILTMOS. SRES:

PRESIDENTE:

D º JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ .

MAGISTRADAS: .

D ª ROSA M GINEL PRETEL .

D ª M MARTA CORTES MARTÍNEZ .

. . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a 19 de Junio de dos mil doce.-

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción número nueve de Granada como Procedimiento Abreviado núm. 200/ 2010 por delito de Estafa, siendo partes, de un lado, el Ministerio Fiscal, y de otro, el acusado: Bernabe , con D.N.I núm. NUM000 , de estado civil casado, de profesión comercial, vecino de Abla (Almería), con domicilio en CALLE000 núm. NUM001 - NUM002 . NUM002 , no consta instrucción; sin antecedentes penales; cuya solvencia no consta; en libertad provisional por estos hechos, representado por el Procurador de los Tribunales, D º Hilario Ávila Moreno y defendido por el Letrado D. Javier Sánchez González; Feliciano , con D.N.I núm. NUM003 , de estado civil casado, de profesión empresario, vecino de Abla (Almería), con domicilio en CALLE000 núm. NUM001 - NUM002 . NUM002 , no consta instrucción; sin antecedentes penales; cuya solvencia no consta; en libertad provisional por estos hechos, representado por el Procurador de los Tribunales, D º Hilario Ávila Moreno y defendido por el Letrado D. Javier Sánchez González; ejerciendo la acusación particular Marcelino , representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. Juan Manuel Luque Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Manuel Aranda Medina; actuando como Ponente la Magistrada, Doña M MARTA CORTES MARTÍNEZ, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Valoradas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, son HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS los siguientes: "En el curso de las operaciones comerciales entabladas a principios del año 2007 entre Marcelino , copropietario de un supermercado sito en Guadahortuna (Granada), y la empresa Almacenes Catalicio S.L, dedicada a la venta de productos de droguería , de la que son propietarios Feliciano y Bernabe , se cargaron en la cuenta de la entidad Financiera Caja Rural de Granada núm. NUM004 , de la que es cotitular Marcelino para su cobro por la entidad Almacenes Catalicio S. L , tres cargos , los dos primeros por importe de 959Ž71 € de fecha 19 de Noviembre de 2007 y por importe de 959Ž70 € de fecha 18 de Diciembre de 2007, sumando ambos la cuantía de 1.919Ž41 euros y un tercero y ultimo en fecha 03 de Enero de 2008 por importe de 964Ž66 euros, habiéndose procedido por Marcelino , previa solicitud a la entidad bancaria, a la devolución de este ultimo efecto cobrado, abonándosele nuevamente este ultimo en la cuenta de la que es titular, no resultando acreditado que no se entregasen las mercaderías que justifican tales cargos, Facturas emitidas como proveedora por la entidad mercantil Almacenes Catalicio S.L numero 2.277 de fecha 30-07-2007 por importe de 1.919Ž 41 euros y Factura numero 2.463 de fecha 22-08-2007 por importe de 964, 66 euros".-

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas interesó el dictado de una sentencia absolutoria por considerar que los hechos procésales no son constitutivos de delito alguno.-

TERCERO.- Que la acusación particular de Dº Marcelino modifico sus conclusiones provisionales por las cuales consideraba que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en los Artículos 252 del Código Penal en relación con el Articulo 249 y 250. 6º del Código Penal , concurriendo el tipo agravado de la circunstancia de abuso de las relaciones existentes entre victima y defraudador, o de aprovechamiento de su credibilidad empresarial, y así en sus conclusiones definitivas, modifico su calificación, considerando que los hechos procésales eran constitutivos de un delito de Estafa previsto en los artículos 248 del Código Penal en relación con el Articulo 249 y 250. 7º del Código Penal , considerando penalmente responsable del mismo en concepto de autores a los acusados Bernabe y Feliciano , solicitando que " Procede imponer a los acusados, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DOCE MESES A RAZÓN DE DIEZ EUROS LA CUOTA DIARIA, suspensión de empleo o cargo público y costas de acusación particular" . Interesa igualmente que se indemnice a Marcelino en la cuantía de 1.919Ž41 € y de 959Ž71 euros en concepto de responsabilidad civil.-

CUARTO.- La defensa de los acusados interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.-

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados expresamente probados no son legalmente constitutivos de delito alguno. Formulada acusación tan solo por la acusación particular ejercida por Marcelino por el delito de estafa con la agravante específica regulada en el artículo 250. 7 del CP , la prueba practicada arroja como resultado que no ha quedado acreditado que los acusados hayan cometido el ilícito penal que se les imputa, no estimando esta Sala concurrentes sus requisitos típicos por lo que en adelante se dirá.-

En principio se formula por la acusación particular en su escrito de acusación inicial, acusación por un delito de apropiación indebida para finalizar acusando por un delito de Estafa, introduciendo dicha calificación, -la del delito de Estafa -, en el trámite de calificación definitiva, y si bien el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla la posibilidad de que la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, no es menos cierto que dicha modificación de la tipificación no puede implicar una variación sustancial del objeto del proceso, debiendo recordar que el principio acusatorio que rige la jurisdicción penal obliga a que la sentencia se haya de establecer sobre la verdad o falsedad de la afirmación sobre el hecho objeto del proceso.-

En el presente caso si bien por el Ministerio fiscal se presento escrito de conclusiones absolutorias, y en el escrito de acusación particular se acusaba inicialmente no por el tipo de la estafa previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal sino por el delito de apropiación indebida previsto en el Articulo 252 del Código Penal , no obstante el objeto del proceso delimitado por auto de transformación de diligencias previas a procedimiento abreviado de fecha 25-11-2010 enmarca los hechos objeto de imputación en el seno del delito de Estafa ( Folios 221 y 222 de los autos) por lo que dicha inclusión de tipificación penal excluye la consideración de que dicha modificación de la calificación provisional en el seno de la calificación definitiva supone una vulneración del principio de tutela judicial efectiva.-

SEGUNDO .- Examinado dicho extremo, circunscrita la acusación, en conclusiones definitivas al delito de estafa, debemos recordar que la doctrina sentada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 4 , 20 y 25 de febrero , 8 de marzo , 24 de abril , 3 , 14 , 24 y 27 de mayo , 14 de junio , 2 y 18 de julio , 24 de septiembre , 28 y 30 de octubre , 5 y 15 de diciembre de 2002 , 17 de enero , 14 de marzo , 20 de mayo , 26 y 27 de junio , 8 de septiembre , 8 y 24 de octubre y 14 de noviembre de 2003 , 9 de febrero , 5 de abril , 13 de octubre y 10 de diciembre de 2004 , 28 de enero , 11 y 18 de febrero , 8 , 22 y 27 de abril , 4 y 6 de mayo , 6 de julio , 3 de octubre y 20 de diciembre de 2005 , 1 y 14 de febrero , 2 , 10 , 15 , 16 y 24 de marzo , 17 de abril , 3 , 17 y 24 de mayo de 2006 , 15 de enero , 25 de mayo , 8 y 19 de junio , 4 y 10 de julio de 2007 , 14 de octubre de 2008 , 15 de abril , 7 de mayo , 18 de septiembre y 11 de noviembre de 2009 ) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes:

a) un engaño precedente o concurrente que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos;

b) dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso;

c) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad;

d) un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de sí mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición;

e) nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate;

f) y ánimo de lucro, que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

Y en concreto el negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa, cobrando especial relevancia la proclamación como probado del dato sin el cual el delito no puede estimarse cometido: la certeza de que el contratante acusado albergaba antes de producir el engaño, el decidido propósito de no cumplir su contraprestación, sea por voluntad de no hacerlo sea por imposibilidad de la que es consciente, no tratándose de una ligera distorsión de la realidad que un sujeto efectúa para obtener mayor ventaja en su relación con el otro sujeto, pero sin alterar sustancialmente la verdad ni proyectando incumplir aquello a lo que, por su parte, se compromete. (En este sentido, STS. 24-6-2008 ).

En el presente caso no se cumplen los elementos del delito de estafa tipificado en el Artículo 248 del Código Penal , en la conducta de los acusados Bernabe y Feliciano plasmada en la declaración de hechos probados de la presente Sentencia, no consta acreditada la existencia de un engaño bastante para la consecución del fin propuesto con entidad suficiente como para provocar el traspaso patrimonial, ni la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad ni el ánimo de lucro, entendido como la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial.

Así se desprende de la prueba practicada, y muy en concreto de la propia declaración testifical del denunciante, Don. Marcelino quien reconoce que los acusados tienen tienda de productos de droguería y que le suministraban, reconociendo que recibía las mercaderías si bien "siempre faltaba algo que le debía" , manifestaciones estas que ya de por si no son constitutivas de los elementos que configuran el tipo penal de la estafa, no resultando acreditada esa pura ficción al servicio del fraude consistente en la existencia de un negocio vació que encierra la acechanza del patrimonio ajeno que la jurisprudencia exige en el ámbito del denominado negocio criminalizado, sin que las discrepancias entre lo facturado y la cantidad y calidad de las mercaderías finalmente objeto de entrega en las dilatadas relaciones comerciales existentes entre proveedor y cliente, -discrepancias que tampoco han resultado acreditadas en el presente procedimiento-, puedan ser constitutivas, por todo lo ya expuesto, de un delito de estafa, no existiendo prueba de cargo suficiente para vencer el principio de presunción de inocencia que ampara, de conformidad con el Articulo 24 de la Constitución Española , a los acusados y que constituye piedra angular de la Jurisdicción penal.-

TERCERO .- Habida cuenta del contenido absolutorio de la presente resolución, no procede hacer mención ninguna a una hipotética responsabilidad civil derivada de otra criminal que no se aprecia.-

CUARTO .- Procede por todo lo dicho la libre absolución de los acusados por el delito de estafa que le atribuía la acusación particular, declarando de oficio las costas procésales causadas.-

Vistos además de los preceptos citados del Código Penal y los Art. 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a DON Bernabe del delito de estafa que se le imputaba, con declaración de oficio de las costas procésales causadas.-

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a DON Feliciano del delito de estafa que se le imputaba, con declaración de oficio de las costas procésales causadas.-

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-