Sentencia Penal Nº 341/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 109/2011 de 18 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 109/2011

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 47/2011 del

Juzgado de Instrucción núm. Cinco de Granada.

Ponente: Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

S E N T E N C I A NÚM. 341/2012

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

ILTMOS. SRES.:

Magistrados

D. José Juan Sáenz Soubrier.-Presidente-

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

D. Pedro Ramos Almenara.-

En la ciudad de Granada, a dieciocho de mayo de dos mil doce.-

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La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 109/2011 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 47/2011 del Juzgado de Instrucción núm. Cinco de Granada , seguida por supuesto delito de estafa contra los siguientes acusados:

- Anselmo , nacido en Granada, el día NUM000 de 1.942, hijo de Juan y Enriqueta, con DNI núm. NUM001 y domicilio en Granada, c/ DIRECCION000 NUM002 , NUM003 NUM004 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por la Procuradora Dª María José Jiménez Hoces y defendido por el Letrado D. Manuel Jiménez Carmona, sustituido en el acto de la vista oral por la Letrado Sra. María de la O Lara Hernández;

- Elisa , nacida en Granada, el día NUM005 de 1.947, hija de Antonio y Trinidad, con DNI núm. NUM006 y domicilio en Peligros (Granada), URBANIZACIÓN000 , parcela NUM007 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual no ha estado privada con carácter preventivo, representado por la Procuradora Dª María José Jiménez Hoces y defendido por el Letrado D. Manuel Jiménez Carmona, sustituido en el acto de la vista oral por la Letrado Sra. María de la O Lara Hernández.

- Justiniano , nacido en Granada, el día NUM008 de 1.972, hijo de José y Trinidad, con DNI núm. NUM009 y domicilio en Granada, c/ DIRECCION000 NUM002 , NUM003 NUM004 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por la Procuradora Dª María José Jiménez Hoces y defendido por el Letrado D. Manuel Jiménez Carmona, sustituido en el acto de la vista oral por la Letrado Sra. María de la O Lara Hernández; y

- Jose Pedro , nacido en Granada, el día NUM010 de 1.970, hijo de José y Trinidad, con DNI núm. NUM011 y domicilio en Granada, c/ DIRECCION000 NUM002 , NUM003 NUM004 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por la Procuradora Dª María José Jiménez Hoces y defendido por el Letrado D. Manuel Jiménez Carmona, sustituido en el acto de la vista oral por la Letrado Sra. María de la O Lara Hernández.

Ejercen la acusación el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Cristina Escobar Jiménez, y la acusación particular de D. Cipriano y Dª. Rosana , representados por la Procuradora Dª María de Gracia Zorrilla y defendidos por el Letrado D. Juan José Rodríguez Rodríguez.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones celebradas el día 15 de mayo de 2.012 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuesto delito de estafa contra los acusados arriba reseñados.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 , 249 y 250,1 , 6ª del CP , del que considera penalmente responsable en concepto de autor al acusado Anselmo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita que sea condenado a la pena de dos años de prisión y nueve meses de multa a una cuota diaria de 10 euros, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, al pago de las costas causadas, y a que indemnice a D. Cipriano y Dª Rosana con la suma de 39.407Ž15 euros.

TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248, 249 y 250,1,1ª (recaer sobre una vivienda), 1,6ª (revestir especial gravedad atendido el valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio) y 1,7ª (aprovecharse los defraudadores de su credibilidad empresarial o profesional), y 250,2 (por concurrir las circunstancias 6ª y 7ª con la 1ª) todos ellos del CP, así como un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 251 del CP . Considera penalmente responsables en concepto de autores de los citado delito a los cuatro acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita que sean condenados, por el delito de estafa, a la pena de ocho años de prisión y veinticuatro meses de multa a una cuota diaria de 100 euros, y por el delito de apropiación indebida a la pena de cuatro años de prisión y doce meses de multa, con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, al pago de las costas causadas, y a que indemnicen solidariamente a D. Cipriano y Dª Rosana con la suma de 74.635Ž16 euros, importe total del crédito admitido a favor de los denunciantes por la administración concursal de Urpisa.

CUARTO.- La Defensa del acusado interesó la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que en Granada, con fecha 14 de octubre de 2.005 , el acusado D. Anselmo , mayor de edad, sin antecedentes penales, en representación de la mercantil "Urbanismo y Promociones del Suelo S.A." (en adelante, URPISA), domiciliada en la DIRECCION000 nº NUM002 de esta ciudad, firmó un contrato privado de compraventa de la vivienda que por dicha sociedad se construía en la promoción sita en la C/ DIRECCION001 , EDIFICIO000 ", escalera NUM012 , NUM013 NUM014 y sus anexos, y sobre el garaje nº NUM015 y el trastero nº NUM015 de la mencionada promoción de la localidad de Gabias.

En el citado contrato privado intervinieron, como vendedor, y en la representación dicha, el referido acusado D. Anselmo y como compradores los denunciantes D. Cipriano y Dª Rosana .

Tras la descripción de las fincas enajenadas, del precio y de sus condiciones de pago, en la cláusula quinta del referido contrato se convino que las entregas a cuenta a que se refieren las estipulaciones tercera y cuarta se garantizan mediante aval, otorgado por la Entidad financiera, este será entregado cuando lo solicite a la parte vendedora. Igualmente, como condición general 6.2.2 del citado contrato se estableció que el cumplimiento de la obligación de reintegro de las cantidades percibidas a cuenta y el interés de demora se garantiza mediante aval o póliza de seguro .

De este modo, y de acuerdo con las convenciones del contrato, los compradores realizaron, además de una entrega en concepto de reserva y otra a la firma del contrato, sucesivas entregas de dinero a la promotora Urpisa entre el día 15 de septiembre de 2.005 (fecha de la reserva) y el 16 de agosto de 2.007, por importe total de treinta y nueve mil cuatrocientos siete euros con quince céntimos (39.407Ž15 €).

Se pactó en el contrato que la entrega por la promotora a los compradores de la vivienda, garaje y trastero adquiridos se realizaría antes del día 30 de septiembre de 2.007. Como quiera que a dicha fecha las obras no habían concluido y no fueron entregadas las fincas, los compradores comunicaron por medio de fax a la mercantil Urpisa que, de conformidad con las previsiones del contrato, optaban por su resolución y solicitaban el reintegro de las cantidades entregadas a cuenta, más los intereses legales y la indemnización contractual prevista como cláusula penal por incumplimiento, indicando un número de cuenta bancaria en el que la promotora debía realizar dicho reintegro.

La entidad promotora Urpisa, con fecha 5 de enero de 2.007 , cursó a la entidad aseguradora ACC, solicitud de póliza de seguro colectivo de afianzamiento de cantidades anticipadas, respecto de un total de dieciocho viviendas vendidas hasta ese momento.

El aval solicitado no llegó a ser concedido, ni las cantidades entregadas por los compradores a que se ha hecho referencia fueron restituidas.

Ante la falta de cumplimiento de dicha obligación de reintegro, los compradores promovieron demanda de procedimiento ordinario para solicitar la resolución del contrato de compraventa contra la entidad Urpisa, de la que conoció por turno de reparto el Juzgado de Primera Instancia número quince de Granada, a la que se allanó la entidad demandada, por lo que con fecha 27 de enero de 2.009 el citado Juzgado dictó sentencia estimatoria de la demanda y declaró resuelto el contrato de compraventa de fecha 14 de octubre de 2.005, condenando a la entidad demandada a abonar a los compradores la cantidad de 46.668Ž73 euros, más el interés legal desde que incurrió en mora (el 4 de octubre de 2.007).

La sociedad mercantil Urpisa solicitó declaración de concurso voluntario de acreedores, expediente que se sigue en el Juzgado de lo Mercantil número Uno de esta ciudad (autos de concurso ordinario nº 806/2010). La administración concursal ha incluido en la lista de acreedores del citado concurso, con carácter de acreedor ordinario, al denunciante D. Cipriano , por una cantidad total de 74.635Ž16 euros.

Las obras de la referida promoción fueron terminadas, según certificación final de obra emitida por el Arquitecto director de la misma, con fecha 30 de abril de 2.008 . Con fecha 18 de julio de 2.008 , por el Excmo. Ayuntamiento de Las Gabias, fue concedida Licencia de Primera Ocupación al edificio promovido.

La acusada Dª Elisa , mayor de edad, sin antecedentes penales, esposa de Evaristo , era administradora solidaria de Urpisa, junto a su esposa, hasta su cese por acuerdo de Junta Universal de fecha 19 de marzo de 2.009 (elevado a público al día siguiente). No se encargaba de las tareas de administración, desempeñadas por su marido Anselmo .

Los también acusados D. Jose Pedro y D. Justiniano , mayores de edad, sin antecedentes penales, trabajaban en la citada promotora, en labores comerciales y de publicidad el primero, y de supervisión de obra el segundo. No han sido en momento alguno administradores de la sociedad, ni firmaron el contrato de compraventa, ni a la fecha de éste tenían otorgado poder de representación por el administrador de la sociedad.

Fundamentos

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal considera los hechos constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1, 1 º y 6º del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma por LO. 5/10 de 22 de junio; para la acusación particular, además de la específica circunstancia de agravación del art. 250,1 , 6ª, concurren también las de los números 1 (recaer sobre vivienda) y 7 (abuso de credibilidad empresarial), así como un delito de apropiación indebida del artículo 251 (sic -folio 441-) del mismo texto legal .

El delito de estafa requiere para su nacimiento la concurrencia de los elementos que de forma constante fija la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, en la sentencia de 3 de abril de 2.001 al decir que "como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, en tanto en el caso enjuiciado produjo efectivamente el desplazamiento patrimonial en el sujeto pasivo del delito); en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las sentencias de esta Sala de 4 de diciembre de 1.980 , 28 de mayo de 1.981 , 9 de mayo de 1.984 , 5 de junio de 1.985 , 12 de diciembre de 1.986 , 26 de abril de 1.988 , 24 de noviembre de 1.989 , 29 de marzo y 11 de octubre de 1.990 , 24 de marzo de 1.992 , 12 de marzo y 18 octubre de 1.993 , entre otras).

El negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal .

En los "negocios jurídicos criminalizados" se muestra especialmente acuciante el problema de la valoración de proporcionalidad en el juicio de suficiencia del engaño para que pueda merecer la calificación de típicamente penal, más allá de dolo civil. Desde luego, se dice en la STS de 24 de junio de 2.008 , "limitar la cuestión del deslinde a la exigencia de tipicidad es pura tautología. Porque precisamente de lo que se trata es de determinar cuando ha de valorarse el engaño como típicamente penal. Por eso cobra especial relevancia la proclamación como probado del dato sin el cual el delito no puede estimarse cometido: la certeza de que el contratante acusado albergaba antes de producir el engaño el decidido propósito de no cumplir su contraprestación, sea por voluntad de no hacerlo sea por imposibilidad de la que es consciente". Y no se trata de "la ligera distorsión de la realidad que un sujeto efectúa para obtener mayor ventaja en su relación con el otro sujeto, pero sin alterar sustancialmente la verdad ni proyectando incumplir aquello a lo que, por su parte, se compromete" ni tampoco "cabe estimar penalmente relevante las mendacidades generadas con posterioridad (denominado dolo subsequens) al comportamiento del engañado que realiza actos de suposición cuando la actitud del sujeto activo aún no le había proporcionado ninguna información inveraz" a lo que añade que además, también es esencial "que se declare probado que el sujeto pasivo, de no haber sufrido el error, no hubiese efectuado el acto origen del perjuicio económico que el delito causa".

SEGUNDO .- La valoración de la consideración jurídico penal de los hechos sometidos a juicio en la presente causa, a partir de los distintos elementos de convicción arrojados por las pruebas que se han practicado, debe partir como premisa incontrovertida, en tanto que de hechos aceptados por todas las partes se trata , de la existencia y realidad del contenido del contrato privado de compraventa de 14 de octubre de 2.005 entre Anselmo y los compradores denunciantes, de la sucesiva entrega por estos de la cantidad total de 39.407Ž15 € en concepto de parte del precio de los bienes adquiridos, de la falta de entrega de los bienes comprados en la fecha prevista en el contrato (30 de septiembre de 2.007) al no haber concluido su edificación, de la falta de reintegro por parte del vendedor a los compradores de las citadas cantidades entregadas por éstos (ni en la fecha en que se produjo la comunicación de la resolución del contrato optada por los compradores, ni posteriormente, hasta la fecha), y de la falta de constitución del aval a que se refiere la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Ha reconocido el acusado Anselmo , en tanto que legal representante de la promotora, que por su parte no se cumplieron los términos del contrato en relación con la fecha de entrega de la vivienda, garaje y trastero adquiridos por los compradores, y en consecuencia con tal admisión de incumplimiento contractual se produjo por la promotora el allanamiento a la demanda promovida por los compradores para la resolución del contrato y petición de reintegro de las cantidades entregadas, más las que resultasen procedentes de acuerdo con las previsiones contractuales (en total, 46.668Ž73 euros, según la sentencia civil). E igualmente no ha sido discutidos dos hechos relevantes: en primer lugar, que a fecha actual, no se ha abonado tal cantidad por la promotora; en segundo lugar, que no se constituyó el aval o garantía de reembolso de las mismas a que el promotor está obligado de conformidad con las previsiones del art. 1 de la citada Ley 57/1968, de 27 de julio , y que se contempló tanto en la estipulación 5ª de las condiciones particulares del contrato de 14 de octubre de 2.005 -folio 17-, como en las condiciones generales del mismo (contenidas en el apartado 6,2, párrafo del anexo de condiciones generales -folio 28-). No está de más recordar lo dispuesto en la citada norma, en sus dos primeros artículos:

Art. 1

Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido .

Segunda.- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

Art. 2

En los contratos de cesión de las viviendas a que se refiere el artículo primero de esta disposición en que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas deberá hacerse constar expresamente:

a) Que el cedente se obliga a la devolución al cesionario de las cantidades percibidas a cuenta más el seis por ciento de interés anual en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato, o no se obtenga la Cédula de Habitabilidad.

b) Referencia al aval o contrato de seguro especificados en la condición primera del artículo anterior, con indicación de la denominación de la Entidad avalista o aseguradora.

c) Designación de la Entidad bancaria o Caja de Ahorros y de la cuenta a través de la cual se ha de hacer entrega por el adquirente de las cantidades que se hubiese comprometido anticipar como consecuencia del contrato celebrado.

En el momento del otorgamiento del contrato el cedente hará entrega al cesionario del documento que acredite la garantía, referida e individualizada a las cantidades que han de ser anticipadas a cuenta del precio.

La citada Ley, como expresaba su Exposición de Motivos, trató de salir al paso de los reiterados abusos que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto .

TERCERO .- Así las cosas, partiendo como presupuestos admitidos los del apartado anterior, la cuestión nuclear sometida a debate y a la consideración de esta Sala en la presente causa es si se desplegó por la entidad vendedora un engaño de naturaleza y entidad bastante respecto de los compradores al hacerles creer que, a la fecha del contrato suscrito, se había constituido ya el aval a que tanto la norma precitada como el propio contrato se refieren captando, a modo de señuelo, la voluntad contractual de los adquirentes, tesis que defienden de consuno las acusaciones pública y particular; o si lo que se produjo fue un incumplimiento contractual por parte de la promotora respecto del citado deber, legal y obligacional, por causas ajenas a su voluntad y pese a su intención de concertar el referido aval, para lo que hicieron las oportunas gestiones ante la entidad aseguradora y bancaria correspondiente (en esta caso Cajasur, que fue quien concedió la hipoteca al promotor para la presente edificación), tal y como mantiene la defensa de los acusados.

Entrando ya en el análisis de los medios de prueba que se han practicado, destacamos que difieren las versiones de las partes sobre si se dijo a los compradores que existía o no el tan repetido aval.

El comprador ha declarado que, confiando en la solvencia y prestigio de la promotora y en la amabilidad de las personas con las que negoció la compra de la vivienda (los acusados Jose Pedro y Justiniano , hijos de los administradores, a la sazón sus padres Anselmo y Elisa ), creyó lo que estos decían, a saber, que no había ningún problema, que el aval estaba concedido y que eran muy conocidos en Granada, y que dado que reside en Alicante, le enviarían por correo el documento acreditativo de la garantía. En todo momento entendió que el aval existía, pues no pensaba renunciar a una garantía de origen legal y en otro caso, o de tener la sospecha de que no era así, no habría satisfecho casi 40.000 euros con el serio riesgo de perderlos. Al comprobar que no le enviaban el documento, prosigue el denunciante, llamó por teléfono desde su localidad en varias ocasiones para interesarse por la remisión del documento de garantía, y tuvo a veces dificultades para contactar con los acusados Justiniano o Jose Pedro ; en otros ocasiones encomendó la gestión de preguntar por el aval a su madre, residente en Granada en un domicilio próximo a la oficina de la promotora. Pese a ello, cumplió las prestaciones contractuales a su cargo (los pagos proyectados en el contrato hasta la fecha de entrega de los bienes). No obstante, al sentirse engañado por el retraso de las obras y por la falta de envío del aval, decidió optar por la resolución contractual al no serle entregada la vivienda en la fecha prevista.

Los acusados, especialmente el padre Anselmo y los dos hijos, Jose Pedro y Justiniano , pues Elisa , esposa y madre respectivamente, aunque formalmente administradora solidaria, no intervenía en la gestión del negocio social, llevado por su marido, han sostenido que dijeron no solo a este comprador, sino a otros de la promoción, en el momento del contrato, que el aval estaba en trámite. En el caso del comprador denunciante, prosiguen los acusados, así se desprende de la falta de entrega del documento en el momento del contrato, según el anexo de documentación entregada (en el figura una X, indicativa de la falta de entrega, en el apartado correspondiente a la garantía); no se le entregó porque en ese momento no existía y lo conocía el comprador, según los acusados, así como conocía la voluntad de los acusados de concertarlo, pues lo habían solicitado a la entidad aseguradora, no solo para este comprador, sino para todos los que habían adquirido bienes inmuebles en dicha promoción en documento privado, tal y como ponen de manifiesto los documentos que obran a los folios 150 y siguientes de las actuaciones. Es significativo del conocimiento de la inexistencia de aval a la fecha del contrato que en la tan mencionada cláusula quinta no se menciona cual es la entidad avalista (simplemente, porque no existía en ese momento, ni llegó a existir en ninguno). Continúan los acusados manifestando que hicieron todo lo posible tanto por obtener el aval como por desarrollar y concluir la construcción de la promoción lo que, no sin esfuerzo y sacrificio de patrimonio personal que hubieron de hipotecar para obtener financiación (folios 180 a 201), lograron culminar al terminar las obras, bien que con retraso respecto de la fecha prevista, en abril de 2.008 y obtener la correspondiente licencia municipal de primera ocupación (folios 161 a 163). Igualmente refieren los acusados, como muestra de su buena voluntad, y no se desmiente por la acusación particular, que realizaron algún ofrecimiento de dación en pago de bienes tras la resolución contractual, que no fue aceptado por los compradores (los bienes ofrecidos en pago tenían, al parecer, cargas).

Confirma el testigo Hermenegildo , actual director de la sucursal de la entidad Cajasur en la localidad cordobesa de Rute, que existió la solicitud de aval, que se pidió información sobre las viviendas vendidas, que es suya la firma de la certificación obrante al folio 158, así como la del folio 280 (información según la cual no se concedió el aval por falta de aceptación de las condiciones financieras), argumentando, de manera un tanto confusa, en la vista oral, que Cajasur no dijo en momento alguno que no fuese a concederse el aval, sino que no se otorgó porque se pidió a los responsables de la promotora que ingresasen las cantidades recibidas de clientes en una cuenta especial. También manifestó, sin poder precisar la fecha, que empezó a gestionarse antes de octubre de 2.007 (en efecto, la primera solicitud documentalmente constatada es de enero de 2.007 -folio 150- y con fecha de diciembre de 2.006 aparece algún correo electrónico sobre información por la promotora de determinada documentación para proseguir con el estudio de la operación y poder pronunciarnos -folio 153-).

CUARTO .- Así las cosas, y reconociendo que los compradores cumplieron diligente y escrupulosamente con las prestaciones a que se comprometieron en el contrato, podemos decir incluso que más allá de lo exigible ante la falta de presentación del aval por la promotora, sin obtener un correspondiente cumplimiento de la otra parte, la ponderación de si nos encontramos ante un delito de estafa o ante un incumplimiento contractual ha de partir de un dato esencial: la construcción fue ejecutada, con retraso pero concluida, comprendiendo incluso, en el caso de los presentes compradores, algunas reformas o mejoras pactadas con la promotora. Podemos razonablemente colegir de ello, y este es un elemento de convicción relevante, que las cantidades recibidas de los compradores fueron destinadas a la ejecución de la obra, tal y como demandaba no solo el contenido del contrato, sino las exigencias legales contenidas en la referida Ley 57/1968.

Las acusaciones sostienen que en el presente caso, el acusado, según el Ministerio Fiscal, o todos ellos, según la acusación particular, cometen el delito de estafa objeto de imputación al hacer constar engañosamente, en la cláusula quinta del contrato privado de compraventa que las cantidades satisfechas por el comprador a cuenta de la vivienda unifamiliar se garantizan por la entidad financiera, cuando en realidad dicho aval no había sido constituido por la empresa constructora y vendedora, circunstancia ésta que fue la causa para que los denunciantes abonasen a la firma del contrato y en sucesivas entregas, la cantidad a que se ha hecho referencia.

Es cierto, como ya hemos dicho, que en el contrato de compraventa se recogía dicha cláusula de garantía y es cierto que era inveraz el contenido de dicha cláusula, pues no se constituyó la garantía que en la misma se indicaba. Es también cierto que la inexistencia del aval, así como de los demás medios de garantía de las cantidades entregadas por el comprador, ha sido considerada como engaño bastante para el nacimiento del delito de estafa en algunas resoluciones; así, a título de ejemplo, la sentencia num.. 496/11 de 14 de octubre, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Sevilla , establece que "nuestro Tribunal Supremo, en sentencia num.. 752/07 de 2 de octubre -citada en la denuncia, folio 11- nos dice que "el engaño consiste en informar falsamente o en omitir informar sobre circunstancias relevantes para la decisión de la contraparte del contrato. En este sentido, la Audiencia entendió correctamente que el ingreso de las cantidades pagadas anticipadamente por los compradores en cuentas especiales bajo el régimen previsto en el artículo 1, segunda de la ley 57/1968 , era especialmente relevante para la decisión y, por lo tanto, la información falsa sobre tal extremo era constitutiva de un engaño típico del delito de estafa ( artículo 248 del CP ). Es claro que las cautelas favorables al comprador que establece esa ley son circunstancias relevantes para la decisión de contratar, dado que permiten un control por parte del comprador del uso que realiza del dinero el vendedor de un inmueble todavía no construido. Por lo tanto, en la medida en la que no se duda sobre la inexistencia de las cuentas especiales, cuestión que el recurso no ha podido contradecir, la recurrente proporcionó a los contratantes informaciones falsas y, en tal medida, los engañó de manera típica".

QUINTO.- Ahora bien, cuanto se ha dicho hasta ahora debe tener en consideración que con la anterior fundamentación jurídica puede apreciarse la existencia de indicios acreditativos de engaño, pero la estafa exige como requisito fáctico que la construcción del inmueble adquirido no se lleve a efecto porque el vendedor tuvo de forma previa o concomitante a la firma del contrato de compraventa del inmueble la intención de no proceder a la construcción de la vivienda que está enajenando, constituyendo así la mención falsaria de la medida de garantía o aval de las cantidades percibidas a cuenta del precio final el engaño o ardid necesario y adecuado para lograr vencer el recelo del comprador y obtener de éste la transmisión patrimonial o precio por un bien que el vendedor sabe que no va a construir.

Queda fuera de la tipicidad penal el hecho de que el constructor/vendedor edifique la vivienda vendida o de que, teniendo la intención inicial de construir, la vivienda no llega a edificarse por un dolo subsequens o sobrevenido, pudiendo constituir en estos casos, como en el presente, la mención falsa de la existencia de avales un dolo falsario civil pero no penal, con trascendencia en la jurisdicción civil ordinaria para lo cual se le reservan al perjudicado cuantas acciones pudieran corresponderle, en este caso ya ejercidas en la vía correspondiente, como hemos dicho.

Con respecto al delito de estafa inmobiliaria, la jurisprudencia es constante y pacífica al establecer la existencia del mismo si desde el inicio existió la voluntad de no construir y apoderarse de las cantidades que los compradores entregaron a consecuencia de las maniobras engañosas del constructor que les hizo creer en la realidad de una obra que nunca pensó llevar a cabo ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1.986 ; 6 de octubre de 1.989 ; 25 de febrero de 1.993 ; 25 de abril de 1.994 ).

Por el contrario, la reciente sentencia del Tribunal Supremo num. 1.353/11, de 15 de diciembre , establece que "no puede hablarse de estafa o de apropiación indebida pues en modo alguno ha quedado acreditado que la intención inicial de los querellados fuera no realizar la construcción de las viviendas proyectadas, ni tampoco se ha acreditado que las cantidades entregadas a cuenta por los compradores se dedicasen a fines distintos de la construcción de las distintas edificaciones, pues como ya hemos analizado se realizaron las gestiones tendentes a tal finalidad (convenios, proyectos, licencias, estudios geotécnicos), pese a que finalmente no todas las promociones llegaran a buen puerto, habiendo existido gastos de gestión, comercialización y ejecución de parte de las obras. La sola circunstancia de la falta de cumplimiento de un contrato no permite tener por probado un engaño antecedente o coetáneo concurrente en los acusados que evidentemente han incumplido las obligaciones contraídas con cada una de los denunciantes, pero la sanción de tal incumplimiento debe residenciarse en el ámbito civil".

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1.997 , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...". En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Si de todo ello hacemos aplicación al presente caso, aun admitido que en efecto el aval no llegó a constituirse, no podemos concluir que se ha cometido el delito de estafa imputado. Los acusados realizaron gestiones para concertar el aval, solicitaron el mismo a la entidad financiera que concedió la hipoteca y, lo que es más relevante, destinaron las cantidades percibidas a la ejecución de la obra, que concluyó fuera de la fecha prevista pero conforme a las previsiones del proyecto, según el arquitecto director, y así fue confirmado por la autoridad municipal al otorgar la licencia de primera ocupación.

Estimamos, a modo de resumen, que no nos encontramos ante un delito de estafa (y en ningún caso de apropiación indebida, categoría delictiva mencionada en la originaria redacción de la Ley 57/1968, pero suprimida con la reforma operada por LO 10/1995, de 23 de diciembre, del Código Penal), sino ante un incumplimiento contractual de la parte vendedora. Así lo estimó también la Sección Primera de esta Audiencia, en supuesto similar denunciado por otro comprador de esta misma promoción que fue resuelto mediante auto de sobreseimiento provisional y archivo dictado por el Juzgado de Instrucción número cuatro de esta ciudad con fecha 27 de abril de 2.010 (Diligencias Previas nº 8445/2009) y que fue confirmado en grado de apelación por dicha Sección Primera en su auto nº 6/2011, de 11 de enero (folios 390 a 394).

No puede esta Sala dejar de expresar su lamento y pesar por la más que previsible pérdida del dinero entregado por unos compradores que tan fielmente cumplieron las prestaciones a su cargo, pues el cobro del crédito ordinario reconocido en el procedimiento concursal instado por la promotora se antoja ciertamente dudoso, al menos en su integridad, dada la existencia, al parecer, de créditos preferentes, pero no puede derivarse de ello la aplicación a este supuesto de lo que sería una interpretación realmente forzada de los elementos del tipo penal de la estafa, a la vista del conjunto de circunstancias que hemos estimado acreditadas en el presente caso.

Procede, en consecuencia, el dictado de una sentencia absolutoria, con declaración de oficio de las costas.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a los acusados Anselmo , Elisa , Jose Pedro y Justiniano de los delitos de estafa cualificada y de apropiación indebida que les eran imputados por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, con declaración de oficio de las costas causadas.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días desde su notificación, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.