Sentencia Penal Nº 341/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 2281/2012 de 15 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA nº 341/2012

Rollo-2281/2012 (apelación sentencia Proa)

P.A. 108/09

Juzgado de lo Penal nº 8 de Sevilla

Magistrados:

Javier González Fernández.

Juan Romeo Laguna. .

Manuel Alonso Núñez. Ponente

En Sevilla a 15 de mayo de 2012

Antecedentes

Primero: En fecha 3 de octubre de 2011 el Juzgado de procedencia dictó sentencia que contenía los siguientes hechos probados: "Que el acusado, Adriano , mayor de edad y sin antecedentes penales, es ingeniero industrial con amplios conocimientos en informática, gestionando en el año 2006 un negocio de mantenimiento y venta de equipos informáticos.

En fecha de 9 de agosto de 2006, valiéndose de técnicas informáticas sin concretar, logró a su favor por importe de 3.440,11 euros en la cuenta corriente nº NUM000 , realizada desde la cuenta bancaria de Palmira y sus hijos Edmundo y Valentina , sin consentimiento ni conocimiento de ellos. Ese mismo día, el acusado envía parte del dinero ingresado, en concreto 2.988,50 euros, a una dirección en el extranjero a través de Western Unión.

En fecha 10 de agosto de 2006, valiéndose de similares técnicas, logró una transferencia a su favor en la cuenta corriente nº NUM001 , que apertura pocos días antes, el dos de agosto de 2006, al tener bloqueadas las cuentas de las que disponía, por importe de 3.058 uros, procedente de la cuenta corriente cuyo titular era Bibiana , sin consentimiento de la misma. De esta cantidad no pudo disponer en ningún momento al percatarse la entidad bancaria del carácter ilícito de la transferencia, procediendo al bloqueo de la misma. El acusado ha reintegrado el importe de la primera transferencia referida".

Con base a dichos hechos probados se dictó el siguiente fallo:"Que debo condenar y condeno a Adriano como autor responsable de un delito de de estafa del art. 248 y 249, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del cp a la pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor responsable de un delito de estafa en grado de tentativa a la pena de tres meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de duración de la condena, así como el pago de las costas procesales"

Segundo: Contra esta resolución interpuso recurso de apelación la representación jurídica de la acusada condenada en la instancia; el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia.

Tercero: Remitida la causa a esta Audiencia, fue turnada a la sección séptima el día14 de marzo de 2012, correspondiendo su ponencia al magistrado Manuel Alonso Núñez.

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS Y LOS FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA, EN TODO AQUELLO QUE NO SE OPONGAN A LOS DE ESTA RESOLUCIÓN.

Fundamentos

Primero.- Si bien es cierto que los Tribunales de apelación gozan de facultades revisoras, no es menos cierto que tales facultades tan sólo han de ejercer si se evidencia con toda claridad error en el Juzgado de la Instancia al fijar el resultado probatorio de la sentencia objeto del recurso, o bien, se haya prescindido de alguna prueba trascendente, de importancia patente y manifiesta, que aparezca recogida de modo elocuente en la causa, o se haya llegado a la declaración de probanza de un hecho importante a través de una ilógica interpretación del material probatorio que le sirva de soporte. Las limitaciones mencionadas a las facultades revisoras tienen su fundamento en la facultad soberana del sentenciador de la instancia de valorar la prueba practicada, conforme señala el art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en el principio de inmediación, que le permite "ver con sus ojos y oír con sus oídos" en gráfica expresión empleada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-1- 1989, las pruebas de índole subjetiva, de suerte que se halla en una situación privilegiada para ahondar sobre al prueba y llegar a la realidad material de los hechos enjuiciados.

Segundo.- Siguiendo doctrina admitida reiteradamente por el Tribunal Supremo, (entre ellas la sentencia de 3 de abril de 2.001 que la Juzgadora tan acertadamente trae como base para fundamentar su resolución) nos encontramos, en definitiva, con que los hechos probados se enmarcan y están sancionados en el art. 248. 2º CP ya que en las actuaciones realizadas del recurrente se constata como los hechos enjuiciados supusieron la utilización de manipulación informática con el objeto de engañar con ánimo de lucro y de encubrir o enmascarar el origen ilícito de la conducta sancionada. Por lo que sobre la calificación jurídico-penal de los hechos declarados probados la Sala, después de analizar las pruebas practicadas y de tener en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso concreto, considera y adelanta que nos encontramos ante un supuesto delictivo de estafa informática.

El acusado recurrente durante el juicio oral negó los hechos, y sin haber logrado acreditar su versión de lo sucedido, pretendió hacer creer a la Juzgadora que el mismo había sido víctima de una estafa junto con las víctimas, basándose en que se le había hecho un "pedido" de persona no identificada mediante un fax que la Juez consideró como un acto unilateral y una denuncia del mismo acusado posterior a la denuncia; y respecto a las diferentes cuentas corrientes (4) en distintos bancos que tenía, las justifica por que las anteriores se la habían bloqueado y tuvo que aperturar la cuenta corriente donde se trasfirió el dinero sustraído días antes y de la cual retiró la cantidad enviada al extranjero mediante transferencia a través Western Unión.

El recurso basa la defensa del acusado fundamentalmente en las siguientes alegaciones: que era un simple intermediario accidental, alegando que la policía no ha investigado suficientemente quien hizo las transferencias; que el acusado ha colaborado en todo momento con el la policía y que hay un pedido previo a la transferencia, un fax y una denuncia; y fundamenta, desde el punto de vista jurídico, su recurso en la errónea valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia.

Llegados a este punto habría de determinarse si estas operaciones pueden ser comprendidas en la actual estafa informática del art. 248.2 CP , ya que parece que la defensa insinúa que tal actuación no entraría dentro del tipo de la estafa. Tal argumento está contradicho y solucionado en otros derechos nacionales. Así lo solucionó el derecho alemán con la entrada en vigor el 1/8/96, del parágrafo 263 y del STGB al disponer "el que con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito para sí o para un tercero, lesiona el patrimonio de otro interfiriendo en el resultado de un tratamiento de datos, mediante una estructuración incorrecta del programa, la utilización incorrecta o incompleta de datos, la utilización de datos sin autorización, o la intervención de cualquier otro modo no autorizado en el proceso, será castigado con la pena de privación de libertad de hasta cinco años o con multa...". Nuestro derecho ha seguido una solución similar en el art. 248.2º CP y este mismo parecer sigue nuestra jurisprudencia en su interpretación.

Pues bien como se dice en la STS. 1175/2001 de 2011, la actual redacción del art. 248.2 del Código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa a aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de ordenes de pago o de transferencias , bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.

Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos.

Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal . También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco.

En este extremo de la cuestión de cuales son los artificios semejantes las SSTS. 369/2007 de 9.5 y 1476/2004 de 21.2 , precisan que debe ser determinada por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber. En el presente caso, el acusado carecía de autorización para utilizar el medio informático y, además, produjo efectos semejantes a la misma, sobre el patrimonio de la víctima. Consiguió a través de internet dos transferencias no consentidas por sus titulares, participando en la trama fraudulenta, conocida como "phishing", siendo su intermediación fundamental para el fin perseguido, toda vez que la organización criminal del Este receptora de parte del dinero sustraído, necesitaba de una cuenta corriente en España (la del acusado) para hacer las transferencias, de cuyo dinero obtenido luego éste envió al extranjero.

El tipo penal del art. 248.2 CP . "tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del art. 248.1 CP , pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, "sin error....". Asimismo no resulta ocioso recordar La Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre "la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo", de fecha 28 de Mayo de 2001", dispone en su art. 3 º que "Cada estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario (...) mediante: a) la introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticos especialmente datos de identidad; b) la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos.

Tercero.- Por lo que se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que alega el recurrente, se nos dice que la Juzgadora hace una interpretación de los datos de las actuaciones sin suficiente entidad para considerar probados los hechos que se le atribuyen al acusado. Según el recurrente sólo se limitó a aperturar una cuenta donde se efectuaron unos ingresos de unos pedidos desconociendo todo el resto de la trama, y por supuesto, la identidad de los titulares a quien se hacía las transferencias vía Western Unión y que el mismo resultó perjudicado por este hecho; y se concluye que esta ignorancia le causa indefensión, y por ello se dice que no existió engaño y por tanto no existió estafa.

La argumentación es insostenible. Se reconoce de hecho la apertura de las cuentas y la transferencia de una gran parte del dinero obtenido ilícitamente al extranjero. Está probado el conocimiento puntual del dinero que pasaba por sus cuentas y del que disponía íntegramente, bien fuese para él mismos, bien para entregar a un tercero en el extranjero, en este caso vía Western Unión. En este escenario probatorio vía prueba de indicios se puede --como le resultó a la Juzgadora-- concluir que estaba al corriente de la operación, que en lo que a él se refería y que se concretaba en: a) apertura de cuenta, b) recepción de transferencias por personas desconocidas, c) origen de tales fondos que habían accedido mediante la trama de "phishing" mediante acceso fraudulento de los medios informáticos necesarios y d) otro dato a tener en cuenta que consistía en cobrar una cantidad por este "servicio", entregando el resto a otras personas desconocidas.

En esta situación nos lleva a construir un juicio de inferencia que partiendo de estos hechos acreditados nos permite llegar a la conclusión de que el recurrente participó y estaba al corriente, en lo necesario, de todo el operativo; es conclusión que en este recurso de apelación se ofrece como plausible, que fluye por sí sola de los indicios expuestos y que no es contraria a las máximas de experiencia, no siendo arbitraria.

Sostiene el acusado que desconocía el origen ilícito del dinero que le transferían a su cuenta bancaria y que él tenía, a su vez, que enviar a otras personas después de descontar la correspondiente comisión pactada, nada más ni nada menos que al extranjero y se argumenta que el recurrente no conocía el resto de la red de implicados, y podemos añadir que no le era necesario ese conocimiento. Se está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que el recurrente ocupa un nivel inferior y sólo tiene un conocimiento necesario para prestar su colaboración; la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fue consciente de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supiera, no quisiera saber --ignorancia deliberada--, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibió. Lo relevante es que se benefició con todo, o, más probablemente, en parte como "pago" de sus servicios, es obvio que prestó su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y cobrando por ello; y, por ello, no pueden ignorar indefensión alguna. Por otra parte, la "explicación" que dió de que no pensaba que participaba y efectuaba algo ilícito es de un angelismo que se desmorona por sí sólo. En la sociedad actual el acervo de conocimientos de cualquier persona de nivel cultural medio que conoce y sabe de la ilicitud de una colaboración que se le pueda pedir del tipo de la que se observa en esta causa impide sostener el desconocimiento que alegó, máxime cuando, por una parte, él recurrente es ingeniero industrial con bastos conocimiento de informática y no consta en los autos nada que pudiera ser sugestivo de un desconocimiento de la ilicitud de la colaboración que se le pedía, y, por otra, cuando no se trataba de una colaboración gratuita sino que llevaba aneja un claro enriquecimiento personal. No hay por tanto ninguna posibilidad de derivar a ningún supuesto de error la acción del recurrente.

Cuarto.- Sobre la inexistencia de engaño por parte del recurrente, sólo recordar que dada la estructura de la estafa informática, y estamos en una estafa cometida a través de una transferencia no consentida por el perjudicado mediante manipulación informática, en tales casos no es preciso la concurrencia de engaño alguno por el estafador. En tal sentido, STS de 20 de Noviembre de 2001 y ello es así porque la asechanza a patrimonios ajenos realizados mediante manipulaciones informáticas actúa con automatismo en perjuicio de tercero, precisamente porque existe la manipulación informática y por ello no se exige el engaño personal.

No hubo vacío probatorio sino prueba de cargo válida y suficiente que fue razonada y razonablemente motivada.

Procede la desestimación de los motivos del recurso.

Por estas razones, desestimamos el recurso de apelación que nos ocupa, y confirmamos por sus propios fundamentos la sentencia de la instancia con declaración de las costas causadas en esta segunda instancia de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación objeto de este rollo, confirmamos por sus propios fundamentos la sentencia de la instancia, con declaración de las costas causadas en ambas instancias de oficio.

Esta resolución es firme, no cabe contra ella recurso ordinario alguno. Remítase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución y una vez que se haya notificado a las partes y recibido acuse de recibo archívese este rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.