Sentencia Penal Nº 341/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 41/2014 de 18 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00341/2014AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1 deZARAGOZA

C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)

Teléfono: 976 208 367

N.I.G.: 50297 43 2 2013 0252432

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000041 /2014

Órgano de procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN N. 7 de ZARAGOZA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000785/2013

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Acusación: MERCAPESCA IMPORT-EXPORT S.L.

Procurador/a: D/Dª MARIA PILAR ANDRES LAGUNA

Letrado/a: D/Dª JOSE MARIA REBOLLO BLASCO

Contra: Victorino , ACK KORANCA S.L.

Procurador/a: D/Dª MARIA PILAR MORELLON USÓN, MARIA PILAR MORELLON USÓN

Lerado/a: D/Dª FRANCISCO FERRER VINUES, FRANCISCO FERRER VINUES

SENTENCIA NÚM. 341/2014

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

MAGISTRADOS

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

Dª. SOLEDAD ALEJANDRE DOMENECH

En Zaragoza, a dieciocho de noviembre de dos mil catorce.

Vista por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, en juicio oral y público, la presente causa Diligencias Previas nº 785/13, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado, registrada como Rollo nº 41/14, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Zaragoza, seguida por delito de apropiación indebida contra Victorino , nacido en Jumilla (Murcia), el día NUM000 de 1961, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Calixto y de Amparo , domiciliado en CALLE000 nº NUM002 de Zaragoza, sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Morellón Uson y defendido por el Letrado Sr. Ferrer Vinues; siendo Responsable Civil Subsidiario ACK KORANCA, S.L., representada por la Procuradora Sra. Morellón Uson y defendida por el Letrado Sr. Ferrer Vinues. Habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, y siendo parte acusadora la mercantil Mercapesca Import-Export SL, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Andrés Laguna, y defendida por la Letrada Sra. Gascón Alarma.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. SOLEDAD ALEJANDRE DOMENECH, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de querella interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Pilar Andrés Laguna, en nombre y representación de la mercantil Mercapesca Import-Export SL, contra Victorino , por la presunta comisión de un delito de apropiación indebida y un delito de estafa en grado de tentativa, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Zaragoza diligencias previas bajo el nº 785/13, habiéndose acordado en las mismas la prosecución del trámite establecido para el procedimiento abreviado, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, y a la acusación particular, interesando el Ministerio Fiscal el sobreseimiento provisional de las actuaciones, y la acusación particular presentó escrito de acusación, en cuya virtud se dictó auto acordando la apertura de juicio oral, con traslado al Ministerio Fiscal y a la representación procesal del acusado, presentado el primero escrito de calificación absolutorio, y la segunda escrito de defensa, remitiéndose posteriormente la causa a esta Sala, la cual dictó auto de admisión de la prueba propuesta con fecha 2 de octubre de 2014 , señalándose seguidamente fecha para la celebración del juicio oral, que tuvo lugar el día 11 de noviembre de 2014.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del C.P , y un delito de estafa agravada, en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 248.1 , 249 , 250.1.5 º y 6 º, y 62 del C.P . Alternativamente a este último, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 252 del C. Penal , relación con el art. 250.1.5 º y 6 º, y 62 del CP , de los que considera autor al acusado Victorino , sin que en su actuación concurrieran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición de la pena de tres años de prisión por el delito de apropiación indebida, y un año menos un día de prisión por delito de estafa agravada en grado de tentativa o para el alternativo de apropiación indebida agravada en grado de tentativa, y al abono de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil, Victorino debería indemnizar a la mercantil Mercapesca Import-Export SL en la cantidad de 829'38 € correspondiente a la cantidad de la que se apropió indebidamente el acusado.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal y la Procuradora de los Tribunales Sra. Morellon Uson, en representación de Victorino , interesaron la libre absolución del acusado por entender que los hechos objeto de las actuaciones no eran constitutivos de delito alguno.

UNICO.- Resulta probado y así con fecha 29 de agosto de 2012, las mercantiles Mercapesca Export-Import SL y ACK Koranca SL, cuyo administrador único era Victorino , suscribieron una escritura de garantía en virtud de la cual Mercapesca SL garantizaba el pago de cualesquiera cantidades que ACK Koranca SL tuviera que satisfacer a sus acreedores concursales, siempre que el pago por estos hubiera sido solicitado a ACK con fecha anterior al 31 de Diciembre de 2012.

Al amparo de este contrato, ACK requirió a Mercapesca la cantidad de 9.578'93 € para atender el crédito de transportes Codina, el cual fue atendido por Mercapesca abonando dicha cantidad por medio de transferencia bancaria. No obstante lo anterior, ACK Koranca SL tan solo abonó a Transportes Codina la cantidad de 8.749'55 €, habida cuenta que el día anterior al pago del crédito se llegó a un acuerdo de compensación de créditos entre transportes Codina y ACK Koranca SL.

La diferencia entre la cantidad transferida por Mercapesca a ACK Koranca para atender el pago de Transportes Codina, y la que finalmente fue pagada por ACK a Transportes Codina, ascendió a la suma de 829'38 €, y quedó en poder de ACK Koranca SL para compensar la deuda que había contraído Mercapesca SL al comprar con fecha 29 de agosto de 2012 la maquinaria de ACK Koranca SL por un precio de 30.000 €, y de los que sólo se han abonado 5.400 €.

Como consecuencia del impago de la maquinaria, ACK Koranca SL interpuso demanda en reclamación de cantidad que se resolvió a favor de ACK Koranca SL.

SEGUNDO.- Junto al requerimiento de pago para atender el crédito de Transportes Codina, y al amparo de la escritura de garantía suscrita con fecha 29 de agosto de 2012, Victorino , en nombre de ACK Koranca SL, requirió a Mercapesca el pago de otras cantidades, para atender pagos a acreedores, por un importe total de 251.056'82 €, negándose Mercapesca a abonarlas alegando que no existía una reclamación previa de los acreedores, y en el caso de existir era de fecha posterior al vencimiento del periodo de garantía.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la letrada de la acusación particular, como cuestión previa impugnó la validez de los escritos que acompañaban al escrito de defensa con los números 6 a 14 presentado el 6 de junio de 2014 ante el Juzgado de instrucción nº 7 de los de Zaragoza, consistentes en supuestos certificados emitidos por ocho acreedores de ACK Koranca SL, por entender que se trataba de certificados 'ciclostilados' que no podían constituir prueba al no haber sido ratificados por las personas que supuestamente los habían emitido, a quienes no se había podido citar para el acto del juicio oral, impidiendo a la representación procesal de la acusación particular someterlos a la debida contradicción, por lo que interesó la suspensión del juicio para proceder a su citación.

Asimismo, al amparo de lo dispuesto en el art. 730 de la Lecrim , se solicitó como prueba testifical la declaración prestada en fase de instrucción por Jose Pedro , al haber fallecido, y la aportación de nueva documental, lo cual fue admitido.

Se rechazó la petición de suspensión del juicio para citar como testigos a las personas que encabezaban los certificados impugnados, dado que la identificación de las mercantiles supuestamente acreedoras de ACK Koranca SL que al parecer habían reclamado su crédito constaba en las actuaciones desde su inicio, y ello era conocido por la representación procesal de la acusación particular, como se comprueba del listado de acreedores remitido por ACK Koranca a Mercapesca, que fue aportado con el escrito de querella, y que obra al folio 153 y 154 de las actuaciones. Pese a ello, la acusación particular, en su escrito de conclusiones provisionales no interesó la citación de estos testigos, haciéndolo al comienzo del juicio oral cuando dicha prueba no se podía practicar en ese acto por no hallarse los testigos a disposición del Tribunal en ese momento, y conforme al art. 786.3 de la Lecrim , al comienzo del juicio oral solo cabe proponer prueba que pueda practicarse en el acto.

SEGUNDO.- Entrando en el fondo de la cuestión, indicar que la declaración de hechos probados recogidos en la relación fáctica de la presente resolución se ha efectuado tras valorar en conciencia, conforme previene el art. 741 de la LCR., la prueba practicada en el plenario y oídas las razones expuestas por las acusaciones y la defensa, así como lo manifestado por el acusado, y de la misma no resulta la comisión de delito alguno.

De las pruebas practicadas ha quedado acreditado que en virtud del contrato de garantía suscrito por ACK Koranca y Mercapesca, y como contraprestación a la transmisión de la nave propiedad de ACK Koranca, Mercapesca asumía el pago de los créditos reconocidos en el concurso de acreedores de ACK. Mercapesca tenía perfecto conocimiento de cuales eran los acreedores que tenía reconocido el crédito, así como el importe de los mismos, y ello con independencia de que la lista de acreedores en la que se reflejara el importe de la deuda no se incorporara a la escritura publica de garantía, y así lo manifestó tanto el acusado como los testigos Zaira y Sebastián , y resulta de las máxima de la lógica y de la experiencia, pues nadie asume la obligación de hacer frente a las deudas de un tercero sino conoce previamente el montante de las deudas, y se asegura de la conveniencia de las operación para sus propios intereses.

En este contexto, ha quedado acreditado que Transportes Codina ostentaba un crédito frente a ACK Koranca SL por importe de 15.964'89 €, al que se hizo una quita del 40%, quedando reducida la deuda a 9.578'93 € que fueron reclamados por el acreedor a ACK Koranca SL en varias ocasiones, y no fue hasta el día anterior al pago, lo que tuvo lugar el día 22-11-12 (folio 151) cuando se llegó al acuerdo de compensar una deuda que mantenía transportes Codina con ACK Koranca SL por importe de 1.382'30 €, reducida en una quita del 40%, por lo que la cantidad finalmente abonada por ACK a Transportes Codina fue la de 8.749'55 €. Así lo declaró, no solo el acusado, sino el propio representante legal de Transportes Codina, Teofilo , ante el Juzgado de Instrucción nº 7 de Zaragoza en fecha 12 de abril de 2013 (folios 191 y 192), extremo que fue ratificado en el en el acto del juicio oral, avalando en este sentido la declaración prestada por Victorino .

En consecuencia, cuando ACK Koranca SL requirió a Mercapesca el abono de la cantidad de 9.578'93 € en virtud del contrato de garantía suscrito con fecha 29 de agosto de 2012, para abonar el crédito de transportes Codina, la cantidad realmente adeudada a esta ultima entidad era la que se reclamó, sin que mediara ningún tipo de maniobra engañosa tendente a obtener un beneficio patrimonial ilícito.

Victorino afirma que esta circunstancia, esto es la minoración del crédito, le fue comunicada a Jose Pedro , informándole que existía una diferencia a su favor de 829'38 € que retenía para compensar los créditos existentes entre Mercapesca y ACK Koranca, extremo que no ha sido desvirtuado por prueba de cargo, dado que la declaración prestada por Jose Pedro en fase de instrucción con fecha 18 de abril de 2013, de la que se dio lectura en el acto del juicio oral conforme al art. 730 de la Lecrim , atendido el fallecimiento del Sr. Jose Pedro , no tiene la aptitud necesaria para ello, tratándose del testimonio del denunciante con un interés directo en el resultado del procedimiento, al ser el representante legal de una mercantil contra la que ACK Koranca había interpuesto demandas civiles en reclamación de cantidad, que se encuentran suspendidas por prejudicialidad penal con ocasión de este procedimiento. En la causa obran las copias de las reclamaciones efectuadas por ACK Koranca SL contra Mercapesca, y de las que se desprende la existencia de esos créditos a su favor que bien pudieran ser objeto de compensación. Además en el folio 338 (también en el 381) aparece una carta que según afirma el acusado se remitió a Jose Pedro como representante de Mercapesca SL, en la que se le comunicaba la quita efectuada al crédito de transportes Codina, el importe de la misma, y se indicaba que dicha suma se aplicaría a compensar pagos pendientes de efectuar por Mercapesca SL. El fallecido Sr. Jose Pedro negó haber recibido dicha comunicación si bien la testigo Sra. Zaira ratificó las declaraciones del acusado, asegurando que ella en persona entregó esta carta al Sr. Jose Pedro .

También resulta de las actuaciones que ACK Koranca transmitió a Mercapesca maquinaria por valor de 30.000 €, y ésta ultima mercantil sólo abonó la cantidad de 5.400 €.

A la vista de lo actuado no se puede negar la existencia de unas relaciones empresariales entre ACK Koranca SL y Mercapesca SL, fruto de las que se generaron créditos recíprocos, pendientes de liquidar, y susceptibles de ser compensados, por lo que la retención por parte del administrador de ACK de la cantidad de 829'38 € para aplicar a compensaciones de pagos no constituye el delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 del C.P , por el que se ha formulado acusación, procediendo, en consecuencia la libre absolución de Victorino por este delito.

TERCERO.- Respecto del delito de estafa agravada en grado de tentativa por el que también se ha formulado acusación, y bajo la hipótesis de que el representante legal de ACK Koranca reclamó a Mercapesca un importe superior a los créditos realmente reclamados por los acreedores del concurso, hay que señalar que en la escritura de garantía de fecha 29 de agosto de 2012, se hace constar que tras haber transmitidos ACK Koranca todos sus activos a Mercapesca, y para asegurar el integro cumplimiento del convenio aprobado en el concurso ordinario nº 572/06, Mercapesca Import-Export SL garantizaba el pago de cualesquiera cantidades que ACK tuviera que satisfacer a los acreedores cuyo pago hubiera sido solicitado antes del 31 de diciembre de 2012.

Ya hemos señalado en el fundamento jurídico anterior, que Mercapesca necesariamente tuvo que conocer el número de los acreedores del concurso pendientes de cobrar su crédito, y el importe de los mismos, y no sólo porque ello responde a las reglas de la lógica, sino además, porque así lo manifestó el testigo Sebastián en el acto del juicio. Este testigo, corroborando las declaraciones del acusado señaló que hubo un primer borrador de escritura de garantía en el que se establecía dicha garantía hasta la prescripción de las deudas del convenio, al que se acompañaba la lista de acreedores del convenio, pero fueron los responsables de Mercapesca los que se negaron a incorporar la lista de acreedores y exigieron que el limite temporal de garantía fuera el de 31 de diciembre de 2012. Estas afirmaciones no pudieron ser rebatidas por el otro socio de Mercapesca que compareció en el acto del juicio oral, quien se limitó a señalar que él no llevó las negociaciones, pero admitió que si lo hizo Jose Pedro , aunque el testigo desconocía los términos de las mismas.

En consecuencia, los créditos cuyas cantidades reclamaba ACK Koranca SL a Mercapesca SL para atender a los acreedores del concurso existían. La acusación particular no ha negado la existencia de estos créditos, fundamenta su pretensión al considerar que Victorino los reclamaba a Mercapesca SL aún no habiendo sido requerido por los acreedores concursales, y suponiendo que su intención era de la de quedarse con las cantidades.

Esta acusación está basada en una hipótesis, puesto que como hemos señalado todos los créditos en base a los que ACK Koranca efectuaba el requerimiento de pago, y la discusión se centra en saber si se habían reclamado antes del límite temporal de garantía. La acusación particular no consiguió acreditar que dichas reclamaciones no se hubieran efectuado por los acreedores concursales, los únicos testigos que depusieron sobre esta cuestión fueron la directora de la sucursal de la Caixa sita en la calle Julián Sanz Ibáñez nº 53 de Zaragoza, y Cipriano , y ninguno de ellos pudo concretar si la mercantiles a las que representaban habían efectuado la reclamación del crédito a ACK Koranca SL. No obstante lo anterior, aún en el supuesto de que ACK reclamara a Mercapesca el importe de los créditos de los acreedores concursales antes del 31 de Diciembre de 2012, y sin que los acreedores lo hubieren reclamado, ello constituiría un motivo de oposición al pago a reclamar en la jurisdicción civil, pero en modo alguno puede constituir un delito de estafa, al no concurrir ninguno de los elementos que configuran este tipo penal desde el momento en que no concurre el engaño bastante, no se ha acreditado que la reclamación efectuada por ACK no fuera para hacer pago a los acreedores, y por tanto existen dudas acerca de la concurrencia del elementos subjetivo del injusto, y finalmente no se ha producido una disposición patrimonial en perjuicio de Mercapesca derivada del error al que pudieron ser inducidos sus responsables por una maniobra engaños, quienes desde el principio negaron el pago en base a las cláusulas de la escritura de garantía, lo que ha motivado la interposición de las demandas correspondientes ante la Jurisdicción civil.

CUARTO.- De manera alternativa, y con relación a las cantidades reclamadas por ACK Koranca a Mercapesca para hacer frente a los créditos de los acreedores concursales se ha interesado la condena de Victorino como autor de un delito de apropiación indebida en grado de tentativa.

El delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 del C.P . castiga a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros, y en el presente caso Victorino nunca tuvo a su disposición las cantidades reclamadas a Mercapesca para hacer pago de los créditos aprobados en el concurso de acreedores, y al carecer de la posesión del dinero en modo alguno pudo dar principio a la ejecución de actos tendentes a la comisión de un delito de apropiación indebida.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 123 del CP , interpretado en sentido contrario, en relación con lo dispuesto en los art. 239 y ss. de la Lecrim , las costas procesales serán declaradas de oficio.

VISTASlas disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de general aplicación.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

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Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Victorino del delito de apropiación indebida, y del delito de estafa agravada en grado de tentativa por el que venía siendo acusado por la acusación particular, así como del delito de apropiación indebida en grado de tentativa por el que se acusaba de forma alternativa, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Se dejan sin efecto todas las medidas cautelares adoptadas respecto de Victorino .

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevara certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.