Sentencia Penal Nº 341/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 724/2016 de 22 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 5

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0100548

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 724/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 04 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 108/2013

Apelante: D./Dña. Segismundo

Procurador D./Dña. LUIS JOSE MATA DE LA TORRE

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 341/16

MAGISTRADOS SRES.

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO

En Madrid, a 23 de mayo de 2016.

VISTOSen grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado-Rollo de Apelación Num. 724/2016, procedentes del Juzgado de lo Penal Num. 4 de los de Alcalá de Henares, en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusado, Segismundo , mayor de edad, natural de Madrid, vecino de Alcalá de Henares, con domicilio en c/ Gerona, 14, cuyos antecedentes no constan, y en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia condenatoria por delito de apropiación indebida, dictada por dicho Juzgado en fecha 14 de marzo de 2016 por parte del condenado, representado por el Procurador D. Luis José Mata de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de lo Penal Num. 4 de los de Alcalá de Henares, se celebró Juicio Oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado 108/13 instruido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Num. 4 de Torrejón de Ardoz, por delito de apropiación indebida, dictándose Sentencia en fecha 14 de marzo de 2016 , que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Ha resultado acreditado que el acusado Segismundo , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1984 y sin antecedentes penales.

Con fecha 14 de abril de 2008, el acusado Segismundo , domiciliado en la localidad de Torrejón de Ardoz, actuando en nombre y representación de 'Top Line Automotive, S.L.U.', celebró un contrato de comisión de compra por el cual se comprometía a conseguir, en un plazo máximo de treinta días naturales, un vehículo BMW, modelo 730d, de segunda mano y matriculado en 2004 a Benito , quien, para la compra del meritado vehículo y en concepto de comisión, hizo entrega de la cantidad total de 31.000 €. En caso de que, transcurrido el plazo pactado, no consiguiera el vehículo, 'Top Lline Automotive, S.L.U.' se comprometía a devolver el dinero abonado por Benito .

Sin embargo, una vez transcurrido el plazo sin que llegara a proporcionar el coche pactado, el acusado no devolvió el dinero, sino que, con ánimo de obtener una ganancia patrimonial ilegítima, lo incorporó a su patrimonio, llegando a librar un pagaré con fecha 30 de junio de 2008 por importe de 31.000 € que Benito no pudo cobrar por carecer de fondos la cuenta bancaria -titularidad de 'Top Line Automotive, S.L.U. en la que debía hacerse el cargo'.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor: FALLO: que 'Condeno a Segismundo -ya circunstanciado-, como autor criminal y civilmente responsable de un dleito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del Código Penal , en relación con su art. 248.1, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de siete meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena'.

TERCERO.-Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a esta Sección, donde tuvo entrada el 13 de mayo de 2016, siendo designado como Ponente el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, y señalándose para la deliberación del recurso el día 23 de mayo de 2016.

ÚNICO.-Se aceptan íntegramente y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del condenado por delito de apropiación indebida en sentencia del Juzgado de lo Penal impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en dos motivos. 1.- Error en la valoración de la prueba. Bajo este epígrafe expone una narración alternativa de los hechos a los que declara probados la sentencia apelada, resaltando que el denunciante desistió de la compra del vehículo que el acusado había traído para él desde Alemania, devolviéndole el segundo el importe abonado, como se acredita mediante la prueba testifical prestada en juicio. Llama la atención también sobre las condiciones en las que el testigo interviene en juicio, bajo coacción del denunciante, lo que no puede admitirse en un Estado de Derecho. Existe por tanto una prueba de descargo que no ha sido valorada por la Magistrada de instancia, sin que la acusación haya aportado prueba adicional a un testimonio sin elemento corroborador alguno, siendo insuficiente la declaración del denunciante para soportar la condena. 2.- Vulneración a un proceso público con todas las garantías, dado que la defensa había propuesto el interrogatorio de un testigo que viajó a Alemania con el acusado para traer a España el vehículo encargado y no se practicó dicha prueba ni se suspendió el juicio a tal fin. El testigo reside en Alemania y no ha comparecido a la vista, y su interrogatorio podría dar mayor credibilidad a la versión del acusado. Por todo ello concluye suplicando la revocación de la sentencia apelada, y que se dicte otra en su lugar por la que se absuelva al recurrente del delito de apropiación indebida, por ambos motivos expuestos.

El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso.

SEGUNDO.-Planteado en tales términos el debate de impugnación, con carácter previo al análisis particular de los motivos del recurso que origina esta alzada, resulta procedente el invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial. Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias del Tribunal Constitucional 102/1994 , 17/1997 y 196/1998 , la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado esta misma Sección, 'Este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículos 741 y 973 de la L.E.Crim ' ( SAP Madrid, de 26.3.2013. ROJ: SAP M 6657/2013 ).

TERCERO.-Cuestiona el recurso la apreciación de la prueba realizada por la Magistrado de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Al respecto conviene recordar que, verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal a quobasándose en las pruebas personales practicadas en el acto del juicio y que se tuvieron expresamente en cuenta en la fundamentación de la sentencia, queda limitada, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECrim , ante el que cobra singular virtualidad la inmediación de que dispuso.

Como ha señalado asimismo la jurisprudencia de forma más que reiterada, la prueba que debe soportar la conclusión judicial es la que se practica en juicio, en la vista oral, sometida a los principios de inmediación, contradicción y publicidad. La importancia que la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga -en extensión y detalle- a las diligencias sumariales, no puede sobredimensionar nunca la finalidad de la fase instructora, que no es otra que preparar el juicio, y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, por utilizar los términos del conocido artículo 299 de la invocada Ley procesal . Esta misma Ley, en su artículo 788 determina el juicio como sede de la práctica de la prueba, y en el artículo 741 impone al Juez el deber de dictar la sentencia sobre la apreciación de las pruebas y alegaciones realizadas en el juicio. Sin desconocer la importancia y eficacia que las diligencias sumariales o la prueba anticipada pueden llegar a tener en el resultado del proceso penal (por todas STC 161/1990, de 19 de octubre ), la prueba por excelencia es la que se practica en juicio.

CUARTO.-En el presente supuesto partimos de una realidad no discutida: el denunciante abonó al denunciado la suma de 31.000 euros para la compra de un vehículo de importación, y no llegó a tenerlo. El motivo por el que la operación no llegó a buen fin no queda suficientemente esclarecida (un desistimiento, el desencanto del comprador ante la demora, otros motivos) pero no es trascendente. Lo importante es determinar si la suma recibida como pago se devolvió por el acusado al denunciante o no.

Segismundo había declarado en el Juzgado de Instrucción que entregó un 'talón' al denunciante para la devolución del precio (31.000 euros) pero que luego, como pudo disponer de efectivo, le dio dicha suma en metálico. Dijo que disponía de un recibo (folio 33). Lo cierto es que dicho recibo no ha sido aportado en ningún momento. En el acto del juicio desliza importantes lagunas y confusiones: no recuerda el importe de la venta (minuto 8:40); supone que el pago se hizo a través de transferencia bancaria a la empresa (minuto 9); la devolución del dinero tuvo que esperar a la venta del coche 'rechazado' a otro cliente; y por otra parte, como prueba de la devolución del precio intenta hacer valer la declaración de un testigo que se convierte en el eje del recurso.

Así, el recurrente sostiene como eje central de la crítica en la que basa el primer motivo el error de la Magistrada de instancia al no otorgar credibilidad al testigo que depone a instancia de la defensa, cuyas condiciones de declaración son asimismo cuestionadas.

Dicho testigo, según consta en la resolución recurrida dice haber presenciado una entrega de dinero ('un fajo') en un encuentro que mantuvieron denunciante y acusado en un coche. Pero añade -contra lo que había declarado el Sr. Segismundo - que no recuerda que se firmase documento alguno.

La Magistrada que presidió la vista oral es verdad que no otorga valor probatorio de descargo a la declaración anterior.

A juicio de la Sala, la interpretación de las pruebas que se lleva a cabo en la sentencia recurrida no es absurda ni carece de lógica.

Lo que sí carece de explicación en la experiencia es que quien devuelve el importe de un pago, y nada menos que ascendiendo la suma a 30.000 euros, no se haga con un recibo. Lo que resulta además una contradicción inexplicable es que asegure en un primer momento disponer de tal recibo pero luego es incapaz de aportarlo a la causa. Nadie, en una operación de estas características entrega un pagaré y a la vez devuelve el dinero en efectivo sin asegurarse o bien del rescate del primero o bien de la constancia de lo segundo.

La testifical aludida, por otra parte, no es tan precisa como se quiere presentar. El testigo ( Justino ) no resulta minorado en su credibilidad por el hecho de ser amigo del acusado. En realidad, su declaración resulta falta de contundencia al lado de la que muestra la prueba de la acusación. Declaró en fase de instrucción (folio 102) que había presenciado la entrega de un sobre con dinero, aunque no identifica a la persona a quien se refiere en la transacción que narra. En el acto de la vista oral dice expresamente que acompañó al acusado varias veces, pero concretamente no recuerda la cara de 'este señor' (minuto 32:11).

Visionada la grabación del juicio se aprecia una interrupción en el minuto 6:30 porque fuera de la Sala hay un incidente que provoca incluso la asistencia en persona de la Magistrada a interesarse por cuanto ocurre. Pero no observamos que como consecuencia de dicho incidente se pudiese haber coaccionado al testigo en su declaración. En consecuencia, no puede asumirse que la valoración de las pruebas de cargo o su interpretación adolezca de vicio por ignorar de forma palmaria una prueba contraria que debiese conducir cuando menos a la duda al Tribunal.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

QUINTO.-Se denuncia también la quiebra del derecho constitucional al proceso con todas las garantías. Y ello por no haber dado lugar a la suspensión del juicio por la incomparecencia de un testigo de la defensa: Samuel .

Lo primero que cabe constatar es que tal testigo no fue propuesto en forma en el escrito de defensa (folio 189) pues en lugar de su localización completa a efectos de citaciones tan sólo se aporta un teléfono. Pese a ello, en el Auto de admisión de pruebas (folio 198) se admiten de forma genérica todas las propuestas por las partes, con lo cual ha de entenderse admitida la testifical en cuestión.

Dicho testigo había comparecido ante el Juzgado de lo Penal en fecha 13 de agosto de 2015 manifestando que no acudiría al juicio (folio 266), lo que provocó la diligencia de 15 de octubre (folio 271) de traslado a las partes del contenido anterior a los efectos legales oportunos. En dicho trámite la defensa no alegó nada, por lo cual resulta un tanto extemporánea la solicitud meses más tarde, en el mismo acto del juicio, de suspensión de la vista, que además había resultado dificultoso celebrar ante las incidencias que provocó la citación a juicio del propio acusado, que hubo de ser puesto en busca (folio 292).

Ante una alegación de vulneración constitucional por violación del derecho a la prueba podemos recordar -entre otras- la STS de 2 de diciembre de 2014 (ROJ: STS 4930/2014 ), a cuyo tenor: 'La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los requisitos materiales, se han exigido los siguientes: la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo );ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión al resultar imposible acreditar el aspecto trascendente de otro modo, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso'.

Cuanto parece que pretendía acreditarse mediante la declaración de este testigo era la importación del vehículo desde Alemania, y este hecho no alcanza relevancia (en los términos a los que se refiere la cita anterior) a la hora de acreditar o no el núcleo de la acción: si el acusado, habiendo recibido un dinero en pago por la compra de un vehículo, no procedió a la entrega del coche al comprador y se apropió del dinero previamente recibido, negándose a su devolución.

En su más genérico concepto, tal como señala la STS de 11 de junio de 2013 (ROJ: STS 3333/2013 ): 'El delito de apropiación indebida se comete, perfecciona y consuma cuando aparece el ánimo de apropiación y se ejecuta la acción proyectada ( STS 1074/2003, de 22 de julio ). En este delito, caracterizado por la previa posesión o tenencia de un objeto, ya sea dinero, efectos, o cualquier cosa mueble, que ha sido recibido por un título que produce la obligación de entregarlo o de devolverlo, exige, de una parte, el cambio del ánimo sustentador de la posesión, que de ser en concepto distinto al de dueño, reconociendo que otra persona es propietaria del bien, pasa a otra intención de haberlo como propio, animus rem sibi habendi, haber las cosas como propias, lo que supone una actuación que supone la negación al propietario de la titularidad del bien'. A propósito de este delito desarrolla la STS de 27 de marzo de 2014 (ROJ: STS 1459/2014 ): que 'La doctrina de este Tribunal Supremo de (SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas), ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico. Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida. Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, como hemos dicho, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Examinada la prueba y sentencia recurrida, entendemos que concurren en plenitud los elementos del tipo penal y se ha desarrollado además prueba de cargo bastante para enervar la presunción constitucional de inocencia, sin que la interpretación que de la misma se lleva a cabo en la sentencia recurrida pueda ser tachada de arbitraria.

Sobre todas estas premisas, estimamos que las razones del recurso no pueden prosperar.

SEXTO.-Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante la falta de concurrencia de circunstancias especiales para su imposición.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Luis José Mata de la Torre, en nombre de Segismundo contra la Sentencia de fecha 14 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal Num. 4 de los de Alcalá de Henares en el Juicio Oral 108/2013, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para su debida ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe interposición de recurso, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día 01/06/2016 asistido de mí la Secretaria. Doy fe.