Sentencia Penal Nº 341/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 35/2018 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN Nº3 DE OVIEDO
SENTENCIA Nº: 341/2018
COMANDANTE CABALLERO, 3
Teléfono: 985968771/8772/8773
Equipo/usuario: MAG
Modelo: 213100
N.I.G.: 33024 48 2 2016 0100563
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000035 /2018
Delito/falta: QUEBRANT.CONDENA O MED.CAUTELAR (TOD.SUPUESTOS)
Recurrente: Miguel Ángel
Procurador/a: D/Dª MARTA GONZALEZ FERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª JAVIER FERNANDEZ MERINO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 341/18
==========================================================
ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA
Magistrados/as
D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES
D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS
==========================================================
En OVIEDO, a veintisiete de julio de dos mil dieciocho.
Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las
diligencias de Juicio Oral nº 215/17, procedentes del Juzgado de lo Penal Nº1 de Gijón, (Rollo de Apelación
nº 35/18), sobre delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, siendo parte apelante Miguel Ángel , cuyas
demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso por el Procurador Sra.
González Fernández, bajo la dirección del Letrado Sr. Fernández Merino, siendo parte perjudicada, Isidora ,

siendo apelado el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ
SANTOCILDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Gijón se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 4 de octubre de 2017 , cuya parte dispositiva dice: FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Miguel Ángel , como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de multa de mil ochenta euros (90 días de arresto caso de impago) resultante de multa de seis meses con cuota día de seis euros y al pago de las costas'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del condenado recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 35/18, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.



TERCERO. - Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, no así sus hechos probados que se modifican, suprimiendo las expresiones 'con menosprecio a la resolución judicial dictada en la que se le imponía la obligación de portar instalado el dispositivo que se le había colocado y de forma deliberada para impedir el seguimiento telemático de su ubicación o situación' y 'con el que tampoco se pudo comunicar el centro de control cometa encargado del seguimiento y control del dispositivo telemático instalado ni tampoco conseguir que el acusado colocase el dispositivo de nuevo en situación de su adecuado funcionamiento'. Se añade la expresión 'no constando si el hecho de que dejara de portar consigo el dispositivo GPS durante esos minutos fue algo intencionado o si se debió a una distracción o descuido'.

Fundamentos

PRIMERO. - El recurso de apelación que interpone la representación procesal de Miguel Ángel contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón en la que resultó condenado como autor de un delito de quebrantamiento de condena ha de ser estimado, toda vez que la prueba practicada deja subsistente una duda razonable en cuanto a la concurrencia en el proceder del acusado de la totalidad de elementos que definen esta modalidad de quebrantamiento de condena introducida en el artículo 468.3 CP por la LO 1/2015.

La duda no existe en lo que respecta a la parte objetiva del tipo pues, habiéndose producido una alerta por separación entre el brazalete y el dispositivo GPS o unidad 2track, no constando que el dispositivo tenga alguna anomalía que determine que se produzcan esas alertas aun a pesar de no darse la separación entre tales dos elementos (las incidencias a que se refiere la documental aportada por la defensa son por otro tipo de anomalías) solo cabe concluir que la alerta obedeció a que se dio esa separación.

Sentado lo anterior, es en lo que respecta al elemento subjetivo del tipo donde la prueba no se revela lo suficientemente concluyente. Ciertamente, esta modalidad de quebrantamiento no precisa que el sujeto actúe con la intención de adentrarse en la zona de exclusión, bastando con que concurra un dolo genérico - conocimiento y voluntad- de implementar los elementos del tipo penal en alguna de las modalidades comisivas descritas en el precepto, no castigándose la comisión imprudente.

Siendo esto así, no suele resultar sencillo contar con prueba suficiente -directa o de indicios- de que una actuación como la que aquí se juzga -separar el brazalete y el GPS más de la cuenta- ha sido dolosa y no meramente imprudente o fruto de un descuido. Puestos a individualizar los indicios que podrían ser de utilidad a esos efectos, cabría mencionar el carácter puntual o reiterado de la conducta, el tiempo durante el cual se prolongó la desactivación, la existencia en el obligado de un especial interés por sustraerse al control telemático, la reacción que tuviera cuando el Centro Cometa le comunicara la alerta etc.

La aplicación de estos parámetros al presente caso impide concluir en términos indubitados que la separación entre el dispositivo GPS y el brazalete fue una actuación intencionada del acusado. Ha de partirse de que estamos ante un episodio puntual. Y es que si con anterioridad se hubiera producido alguna alerta por un hecho similar el sujeto debería ser especialmente consciente de su deber de portar consigo el dispositivo GPS, de suerte tal que ante una nueva activación de la alerta podría ser más difícil sostener que se trató de un mero despiste. Sin embargo, aquí estamos ante la primera y única vez en que se planteó la alerta por un hecho de esta índole. Hecho puntual que, además, fue breve, pues se prolongó aproximadamente media hora.

Si además tenemos en cuenta que no consta causa o razón alguna por la que ese concreto día el acusado quisiera permanecer ilocalizable, no puede excluirse que la separación entre el GPS y el brazalete no fuera algo intencional, sino fruto de un descuido, por ejemplo porque el acusado se hubiera olvidado en algún sitio el dispositivo GPS, transcurriendo esa media hora hasta que se dio cuenta de ello y lo recuperó. Incluso pudiera ser que no llegara a ser consciente de que se había separado del GPS lo suficiente para que se activara la alerta, pues el representante del Centro Cometa que ha depuesto en el plenario, Sr. Herminio , ha declarado que no existe una distancia fija para ello y que incluso puede que salte la alerta dentro de una vivienda cuando el GPS queda en una habitación y el sujeto está en otra distinta.

Ha de advertirse además que a la recepción del informe del Centro Cometa obrante a folio 38 en el que en el tono cuasi estereotipado que suelen presentar estos informes se decía que la alerta se activó porque tras detectarse la separación 'el Centro Cometa no ha podido comunicar con el investigado/encausado/penado o bien este no atiende las indicaciones dadas desde el Centro Cometa para que ambos dispositivos estén a una distancia tal que permita que la unidad 2 track reciba la señal de radiofrecuencia del brazalete' no se solicitó una ampliación del informe para que se determinara cuál de esas dos opciones se presentó en este caso, habiendo declarado el Sr. Herminio que él desconoce lo que ocurrió pero que si se hubiera pedido que se precisara ese dato así se habría hecho. Ciertamente, se trata de una cuestión relevante pues, en el caso de que habiendo logrado contactar con el acusado este no atendiera a las indicaciones que se le hicieran para restablecer la señal, entonces sí que podríamos hablar de una actuación netamente dolosa. Sin embargo, no puede decirse lo mismo si lo que sucedió fue que el acusado no atendió las llamadas. A este respecto, el Sr. Herminio declara que las llamadas se hacen normalmente al dispositivo telemático, no pudiendo precisar si además, en este caso, se hicieron al teléfono móvil. Obviamente, si solo se llamó al dispositivo sin que el acusado contestara, ello podría deberse a que no lo tenía consigo debido a ese despiste o distracción a que hemos hecho mención. Y en el supuesto de que además se hubiera llamado al teléfono sin que tampoco contestara, cabría que se debiera a la misma razón, esto es, a que el móvil le hubiera quedado olvidado con el GPS.

Por las razones expuestas, al no poder excluirse que la separación entre el GPS y el brazalete obedeciera a una imprudencia o descuido, el hecho está fuera de la órbita penal, pues el delito previsto en el artículo 468.3 es eminentemente doloso. De ahí que en aplicación del principio in dubio pro reo proceda estimar el recurso acordando la libre absolución del acusado. A idéntica conclusión llegó la sentencia AP Madrid Sección 30ª de 12 de julio de 2017 citada en el recurso, en la que se concluyó en un fallo absolutorio por cuanto no podía descartarse que el sujeto se hubiera olvidado el GPS en casa y que al darse cuenta volviera a su domicilio a buscarlo, argumentando dicha sentencia que se trató de un corto lapso temporal -fueron tres horas- y que no consta que el sujeto tuviera intención de aproximarse a la beneficiaria de la protección. En parecido sentido, el Auto de la AP Zaragoza de 7 de octubre de 2016 acuerda el archivo de las actuaciones porque se trata de incidencias aisladas 'que pueden estar motivadas por una actuación descuidada del acusado, sin que haya elementos probatorios que revelen la intención de burlar el control de la medida cautelar con el ánimo tendencial de quebrantar'

SEGUNDO. - Siendo el recurso estimado para absolver al acusado, las costas de ambas instancias se declaran de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Miguel Ángel contra la sentencia de 4 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón en el juicio oral 215/2017 del que dimana el presente Rollo de la Sala, revocando dicha resolución, acordando la libre absolución del acusado de los cargos que se dirigieron contra él en méritos de esta causa, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes. Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.