Sentencia Penal Nº 341/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 260/2019 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2ALBACETE

SENTENCIA: 00341/2019

-C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE Teléfono: 967596539 967596538

Correo electrónico: Equipo/usuario: 04 Modelo: 213100

N.I.G.: 02037 41 2 2015 0029509

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000260 /2019

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000193 /2017

Delito: AGRESIONES SEXUALES

Recurrente: Claudio

Procurador/a: D/Dª GEMA INIESTA INIESTA

Abogado/a: D/Dª JUAN-FRANCISCO OÑATE GARCIA

Recurrido:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACION

Magistrados/as

D./DÑA. MARIA OTILIA MARTINEZ PALACIOS

D./DÑA. ALMUDENA DE LA ROSA MARQUEÑO

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En ALBACETE, a cuatro de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos P.A. nº 193/17 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, sobre agresiones sexuales, siendo apelante en esta instancia D. Claudio,representado por la Procuradora Dª. GEMA INIESTA INIESTA; siendo parte apelada Dª. Palmira, representada por el Procurador D. DOMINGO RODRIGUEZ-ROMERA BOTIJA, con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª. MARIA OTILIA MARTINEZ PALACIOS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento P.A. nº 193/17 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, cuya Parte dispositiva dice: ' FALLO:Que debo CONDENAR y CONDENO a D. Claudio como autor responsable de UN DELITO DE ABUSOS SEXUALES del art. 182.1 C.P., en redacción introducida por la LO 1/2015, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN,con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales, que incluyen las de la acusación particular.

En vía de responsabilidad civil DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Claudio a indemnizar a DÑA. Palmira en la cantidad de 10.000 euros, más los intereses legales.

SE ACUERDA LA SUSPENSIÓN de la pena de prisión impuesta al penado en la presente resolución por un plazo de DOS AÑOS, apercibiéndole expresamente que dicha suspensión está condicionada a que no delinca durante el plazo de suspensión y al pago de la responsabilidad civil derivada del delito, ya que el incumplimiento de dicha condición podrá dar lugar a la revocación del beneficio y al cumplimiento de la pena de prisión inicialmente impuesta.'

SEGUNDO.- Por la representación procesal del acusado se interpuso Recurso de Apelación contra la anterior Sentencia.

Del recurso se dio traslado al Mº Fiscal, impugnándolo.

Se aceptan los antecedentes así como los HECHOS PROBADOS que la Sentencia apelada declara y que son los siguientes:

HA RESULTADO PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que sobre las 22:00 horas del día 28 de marzo de 2015, Dña. Palmira, que entonces contaba con dieciséis años de edad (nacida el NUM000 de 1998), se encontraba en el domicilio de su abuela, Dña. Tarsila, sito en la CALLE000 nº NUM001 de DIRECCION000 ( Albacete), junto a ésta y su pareja, el acusado D. Claudio, mayor de edad y sin antecedentes penales, encontrándose los tres en el salón viendo la televisión cuando en un momento determinado Dña. Tarsila subió a la planta de arriba para hacer las camas, momento que aprovechó el acusado para aproximarse a la menor, estando ambos sentados en el sofá, y tras decirle que 'las mujeres que estaban con él se tomaban la píldora para que pudiera correrse dentro', actuando con indudable ánimo libidinoso, le puso la mano en el muslo y seguidamente le tocó el pecho.

Tras ello Dña. Tarsila entró nuevamente en el salón y continuaron viendo la televisión hasta que finalmente ésta volvió a subir a la planta de arriba, en este momento para acostarse, quedándose nuevamente el acusado en el salón. Ante dicha situación, y para evitar que se repitiera el episodio anterior, Dña. Palmira se dirigió a la cocina y cerró la puerta, esperando a que el acusado se fuera, si bien éste entró en la cocina y dirigiéndose a Dña. Palmira la agarró del brazo y le dijo que le diera un beso. Ante la negativa de la menor, el acusado volvió a tocarle los pechos, consiguiendo Dña. Palmira zafarse del acusado y refugiarse en el baño hasta que llegaron sus padres.

A consecuencia de esto hechos Dña. Palmira sufre una sintomatología ansioso depresiva que afecta a su rendimiento escolar y vida cotidiana, y para cuya curación está siguiendo tratamiento psicológico.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la sentencia dictada en el presente procedimiento exponiendo, en síntesis, los siguientes argumentos:

1º- Vulneración del principio de presunción de inocencia. Las pruebas tomadas en consideración por la juzgadora para fundamentar el fallo no pueden servir como prueba enervatoria de la presunción de inocencia. Así, entiende el recurrente que la declaración de la menor por sí misma y de forma automática no puede ser suficiente para desvirtuar tal derecho, y sin que en el presente caso concurran los presupuestos que el T.S. tiene establecidos para ello al incurrir en contradicciones, que son lo suficientemente sustanciales para suscitar dudas que la invalidan como prueba de cargo en aplicación del principio in dubio pro reo. Tampoco pueden servir como pruebas de cargo los informes periciales pues solo constituyen pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos con la finalidad de facilitar la labor del juzgador en el momento de valorar la prueba.

2º- Vulneración del principio de legalidad al no haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas.

3º- Vulneración del principio de legalidad en la determinación de la responsabilidad civil.

SEGUNDO.- Al invocarse en el primer motivo del recurso la vulneración del derecho a la presunción de inocencia entendiendo que las pruebas tomadas en consideración para desvirtuarlo no son suficientes, debemos hacer, con carácter previo, una breve referencia a la valoración de la prueba en íntima conexión con el derecho a la presunción de inocencia.

EDJ 2014/45684, SAP Madrid de 20 marzo 2014

art.153.1 EDL 1995/16398 art.153.3 EDL 1995/16398 El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción 'iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Esto es, se configura la presunción de inocencia como una verdad interina de inculpabilidad.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Ahora bien, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas (inmediación) y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, llegando a conclusiones ilógicas, arbitraria o contrarias a las normas de la sana crítica.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-Cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

-O cuando se llegue a una conclusión distinta tras la valoración de la prueba.

TERCERO.- Examinada la prueba y el visionado del juicio, la Sala no considera que la juzgadora haya interpretado erróneamente las pruebas practicadas en orden a su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia .

En efecto, en el presente caso, como suele ocurrir en la mayoría de los delitos contra la libertad sexual, la única prueba incriminatoria practicada ha sido la declaración de la víctima, que como tiene reconocido el T.S., puede ser suficiente para enervar la presunción de inocencia, pues lo contrario supondría dejar impune muchos, por no decir la mayoría, de estos delitos que por su naturaleza se producen en la intimidad y sin la presencia de terceros, siempre que concurran en la misma determinados presupuestos que le otorguen credibilidad.

Para verificar los controles de credibilidad de la declaración de la víctima en general, y en particular en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, existe una abundante jurisprudencia que marca de forma orientativa cuáles son los parámetros que debe manejar el juez penal o el tribunal cuando se enfrentan a un testimonio de esas características. Entre otras, en SS 21 Sep. 2000 y de 5 May. 2003, viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( SS 5 Mar., 25 Abr., 5 y 11 May. 1994, entre otras muchas). Declaración cuya valoración debe efectuarse atendiendo ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la sentencia de 19 Feb. 2000, son:

A)Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones (S 11 May. 1994 ).

B)Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( SS 5 Jun. 1992; 11 Oct. 1995; 17 Abr. y 13 May. 1996; y 29 Dic. 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la S 12 Jul. 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C)Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» (S 18 Jun. 1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan.

QUINTO.- Aplicada la anterior jurisprudencia al caso que nos ocupa, debemos decir, a diferencia de lo que entiende el recurrente, que los mismos concurren el este supuesto, y que la valoración que ha realizado la juzgadora de la prueba de la menor, en orden a su credibilidad, es correcta. Todo ello bien entendido que en absoluto la juez considera que la declaración de la menor per se acredita los hechos denunciados, sino que depende de la credibilidad que se le otorgue, y para ello la somete a los criterios de valoración anteriormente expuestos.

Pues bien, examinémosla a la luz de los mismos.

Así, en cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de la relación acusado -víctima, no compartimos la conclusión que llega el recurrente al entender que por el hecho de que la menor dijera a la psicóloga forense y después en el acto del juicio 'que le parecía un poco viejo verde, pero que la relación con él no era mala', puede ser interpretado como que la menor tenía algún ánimo espurio, animadversión o tintes de subjetividad que le llevaran a prestar un testimonio guiado por una intención distinta al dictado de la verdad. En absoluto, ni por parte del acusado ni por parte de la víctima, puede inferirse que entre ambos hubiese algún tipo de enemistad y que la menor quisiera perjudicarlo. Muy al contrario, dice que no se lo dijo a su padre esa noche por cómo podía reaccionar y si le hacía algo; de la misma manera que decía sentirse mal porque a causa de esto su abuela se había quedado sola.

Respecto de la verosimilitud del testimonio, el mismo es coherente, lógico, rico en detalles y está corroborado con la declaración de su padre y con los informes psicológicos obrantes en autos.

En este sentido, en lo que a dichos informes se refiere, yerra el recurrente cuando cuestiona la sentencia porque la juzgadora da valor a los mismos, y ello porque no es que dichos informes sean por sí mismos pruebas aptas para desvirtuar la presunción de inocencia, sino que los valora como pruebas que vienen a corroborar el testimonio de la menor en tanto que en los mismos se aprecian síntomas compatibles con la experiencia por ella relatada. Pues, como no puede ser de otra manera, los informes periciales son herramientas que utiliza el juez para valorar otras pruebas, en este caso el testimonio de la menor, sin que en los mismos se pueda asegurar si unos hechos han sucedido o no, o la verdad o falsedad del testimonio, pues ello sería tanto como suplantar la labor del juzgador que es quién, tras la práctica de la prueba y en un juicio oral y con todas las garantías, determina si unos hechos han ocurrido o no.

En este sentido es ilustrativa la sentencia del T.S. de fecha 14 de octubre de 2014:

'La valoración del testimonio del menor presenta ciertas peculiaridades respecto de otro tipo de testimonios. Los estudios psicológicos sobre la materia arrojan unas conclusiones y unos cánones y criterios de valoración que no pueden ser despreciados: debe propiciarse la entrada de esos elementos periciales de valoración de la credibilidad del testimonio de menores, mediante peritajes de psicólogos que, sin suplantar la función judicial, coadyuven con la misma. En otro orden de cosas conviene reseñar que las declaraciones de los menores son especialmente aptas. para ser objeto de dictámenes sobre credibilidad realizados por especialistas en psicología. Hay que situar esa pericia en su ámbito adecuado y hay que exigir profesionalidad. No cualquier psicólogo está capacitado para ese tipo de prueba, que, por otra parte, nunca puede suplantar el papel del Juzgador. La pericial facilitará pautas para la valoración. Pero decidir si los hechos han sucedido o no, valorar ese testimonio junto con el resto de pruebas, otorgarle o no crédito es función que está residenciada en el juzgador. Este no puede abdicar de esa tarea delegándola en el psicólogo que, por otra parte, si actúa con profesionalidad, no podrá asegurar la verdad o falsedad del testimonio. Tan solo indicará si con arreglo a los sistemas, protocolos y test valorativos convalidados concurren o no indicadores de fiabilidad o falta de fiabilidad.

En este sentido la STS. 179/2014 de 6.3, incide en que no se discuten los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona. El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros.

La STS. 28/2008 de 16.1), las descarta tanto en testigos como en acusados y señala que es doctrina jurisprudencial la que considera innecesaria la prueba pericial sobre cuestiones sobre las que el Juez o Tribunal posee una experiencia general o específica, como es el caso de la valoración de las declaraciones personales, sean confesiones o testimonios. Y añade que por ello su práctica es de aceptación excepcional en relación con los testigos que vienen obligados a decir verdad, o innecesaria respecto del acusado que no está obligado a decir verdad y respecto al que incluso son improcedentes las exhortaciones a hacerlo.

La resolución matiza que no es infrecuente la realización de estas pericias psicológicas en relación con testigos de corta edad, y aunque tampoco pueden nunca vincular al Juez o Tribunal ni sustituirlo en su exclusiva función valorativa, sí pueden aportarle criterios de conocimiento psicológico especializado y, por tanto, científico, sobre menores de edad y las pautas de su posible comportamiento fabulador, que le auxilien en su labor jurisdiccional.

Señala la STS. 238/2011 de 21.3, que 'por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la 'veracidad' de las declaraciones prestadas hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo, -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia'.

En igual sentido la STS. 1367/2011 de 20.12, afirma, con cita de otras precedentes 488/2009 de 23.6. 'que no se puede solicitar la intervención de peritos, por ejemplo, para informar sobre el perfil psicológico del examinado o sobre la personalidad de las menores, ni tampoco para que los peritos manifiesten si, a su juicio, los hechos se produjeron, y tampoco para que se pronuncien sobre el grado de verosimilitud de unas manifestaciones u otras...'.

Añadiendo que 'Incluso tratándose de supuestos en los que esa pericia psicológica ha llegado o practicarse, conviene no perder de vista que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunas aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim()). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. Se tendería o subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...) Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisorio para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar o desplazar la capacidad jurisdiccional pura decidir la concurrencia de los elementos del tipo y paro proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28 de mayo ()).'

Pues bien, como decimos, la juzgadora ha valorado correctamente los informes periciales obrantes en autos como elementos periféricos o corroboradores de lo relatado por la menor, de tal suerte que en dichos informes se concluye que la menor presenta sintomatología ansioso depresiva y lesiones de índole psicológica derivadas de los hechos denunciados, que su testimonio es altamente creíble y que no se aprecia motivación ni ganancia secundaria para efectuar la declaración, sin presentar antecedentes de trastornos psicopatológicos y se descarta la presencia de síndrome clínico o alteración patológica de la personalidad. Es decir, que dichos informes, que en absoluto son prueba per se para desvirtuar la presunción de inocencia ni puede basarse de forma exclusiva en ellos la credibilidad del testimonio de la menor, sí coadyuvan en su valoración. Y en ese sentido, de ellos resulta que la menor no presentaba ningún trastorno psicológico previo, que tras los hechos se le observa una sintomatología ansioso depresiva que es compatible con lo que relata, relato en el que se observa una estructura lógica, una elaboración no lineal ni estructurada, los acontecimientos que describe son realistas, sus declaraciones son consistentes, con respuesta emocional importante a lo vivido, circunstancias todas ellas que le dan fiabilidad. Por tanto, avalan la declaración de la menor en tanto que se descarta patologías previas, su relato es fiable y presenta una sintomatología compatible con los hechos que relata.

Por último, en lo que respecta a los informes, debe descartarse la nulidad que se invoca, puesto que el hecho de que se mencione otro informe psicológico no aportado, no significa que estos peritos hayan basado de forma exclusiva el suyo en aquel y no en las propias conclusiones alcanzadas tras someter a la menor a las entrevistas y pruebas pertinentes, siendo solo un dato más a tener en cuenta. Basta su lectura para comprobar que así es, por lo que ninguna indefensión se le produce porque no se haya sometido a contradicción al no constituir ninguna prueba pericial en este procedimiento. Al igual que tampoco se comparten las alegaciones formuladas en orden a su posible 'contaminación' por cuanto todas las circunstancias expuestas han sido tenidas en cuenta en los informes, sin ser óbice para concluir en el sentido ya expuesto. Finalmente, solo apuntar que no han sido desvirtuados por otros informes periciales que la parte podía haber aportado si no quería que sus alegaciones quedaran ayunas de todo sustento probatorio.

A todo ello debemos sumar el testimonio de su padre, que como bien expone la juzgadora a quo, es de referencia en cuanto a los hechos en sí, pero directo en relación al estado anímico que presentaba la menor. Testimonio que viene a corroborar la declaración de la menor. En este sentido el testimonio de referencia solo puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia de forma subsidiaria ante la imposibilidad de contar con el testigo directo o bien como prueba corroboradora de otras, como es el caso. Así se pronuncia la jurisprudencia, sirva de ejemplo las STS nº 586/2016, de 4 de julio (), que cita la STS nº 757/2015, 30 de noviembre () se concreta que 'éste sólo adquiere verdadero valor como prueba complementaria, para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien como prueba subsidiaria, sólo susceptible de valoración cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconoce su identidad, ha fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical'.

Por último, pese a las contradicciones alegadas , se considera que el testimonio de la menor es persistente, claro, rico en detalles, expuesto de forma pormenorizada y sin contradicciones en lo esencial, detallando sin ninguna ambigüedad el hecho en sí, pues pese a la insistencia del letrado, la menor relató el momento en el que se produjeron ambos tocamientos, dónde estaba sentada (en el primero de ellos) ella a la derecha y él a la izquierda, con qué mano lo llevó a cabo, con detalles de todo lo sucedido previa y posteriormente (que su abuela subió a hacer las camas, que ella no salió a cenar con sus padres, su hermano y sus tíos porque estaba cansada al haber estado de viaje con el colegio, que se encerró en el baño, llamó a su hermano , que se lo dijo a su madre lo sucedido esa misma noche , no a su padre porque se iba a enfadar o le podía hacer algo a esta persona etc )y todo ello acompañado de un lenguaje anímico acorde a lo que relataba y visiblemente afectada.

Se dice en el recurso que la menor se contradice cuando expone lo que hizo después del primer tocamiento, si se fue a la cocina, se sentó en otra silla o siguió sentada junto al acusado. Sin embargo, lo que dijo la menor en el acto del juicio fue:

'que al terminar de cenar su abuela subió a hacer las camas y ella se quedó sola en el salón con él y se acercó a ella, estaban sentados en el sofá (ella a la derecha y él a la izquierda), y empezó a contarle que cuando era joven a sus novias les compraba la píldora para correrse dentro, y mientras se lo contaba le puso la mano en el muslo y le tocó el pecho izquierdo (con la misma mano que le tocó la pierna le tocó el pecho izquierdo). Ella le dijo que qué hacía y se separó y ya bajó su abuela y estuvieron un rato viendo la tele, no recordando si se sentó en una silla porque han pasado tres años y medio). Al rato su abuela le dijo a él que se fueran a dormir y él le dijo que subía después, entonces ella se fue para la cocina porque no quería quedarse sola con él , estuvo un rato, por el cristal de la puerta se veía si pasaba, y él no se iba, que entonces entró en la cocina y le dijo que le diera un beso y la cogió de los brazos y soltó una mano y le tocó el pecho, que ella le dijo que la dejara en paz y él le dijo que se iba a follar a su abuela y cuando lo estuviera haciendo iba a pensar en ella, que ella se pudo soltar y se escondió en el baño y cuando se marchaba oyó que le decía que no contara nada a nadie. Que sus padres llegaron una hora o media hora después. Que ella le preguntó a su hermano por teléfono que cuando iban a llegar, que tenía miedo, que cuando llegaron estaba llorando con un ataque de ansiedad, se lo contó a su madre pero no a su padre por cómo podía reaccionar y hacerle algo a él'.

Es cierto que en la exploración judicial dijo que ella se sentó lejos de él en otra silla y en comisaría y en el acto del juicio no dijo nada de la silla, pero sí que se separó de él, luego más que una contradicción puede ser una omisión, en cualquier caso irrelevante ante el cúmulo de detalles que cuenta, siendo lo esencial que después de tocarle ella se separó y poco después llegó la abuela. Sin que sea llamativo que no le dijera nada a su abuela en ese momento y que permaneciera en el salón incluso sentada en el mismo sofá, pero separada de él como siempre ha relatado, ya que la menor ha explicado el por qué no se lo dijo a su abuela al estar sorprendida, no esperar esos hechos y quedar en shock, llegando inmediatamente después su abuela, teniendo una reacción totalmente lógica y coherente con lo expuesto, pues en el momento que su abuela se subió a dormir y se quedó sola con él, se fue a la cocina y esperó allí que él su fuera a dormir para no estar con él.

En relación al momento en el que fue a la cocina es evidente que fue cuando su abuela se marchó a dormir así lo expone claramente en la exploración judicial y en el acto del juicio, luego aunque en su primera declaración ante la policía consta que después de tocarle la primera vez ella reaccionó diciéndole que qué hacía y se fue a la cocina, más que una contradicción parece un error en la redacción porque inmediatamente después continua diciendo que una vez bajó su abuela del piso de arriba estuvieron los tres en el sofá hasta que decidieron irse a dormir, subiendo su abuela , ante lo que ella se levantó del sofá porque no quería quedarse de nuevo a solas con Claudio y se fue a la cocina. Por tanto, cuando se fue a la cocina fue después de marcharse su abuela a dormir, lo que mantiene en el juicio y en la exploración judicial.

En relación a la hora a la que volvieron sus padres, la menor lo que dice es que no recordaba la hora a la que se encerró en el baño, que serían las diez y media o las once y que sus padres tardaron en llegar una hora o media, casando perfectamente con lo que dijo en la exploración judicial que los hechos ocurrieron a las 22 horas y sus padres llegaron sobre la 1 de la madrugada, contándole a su madre lo ocurrido. Relato al que no contradice lo que le manifestó a la psicóloga al afirmar que a los 15 minutos de mandarle el mensaje a su hermano llegaron a casa porque lo que se infiere de sus declaraciones es que desde que ocurrió el primer incidente hasta que se encierra en el baño y llama pasó tiempo, incluso después del segundo hasta que comunicó con su hermano, dice que primero se puso a llorar de los nervios y la situación que había pasado. Por tanto, las horas casan teniendo en cuenta que son tiempos aproximados, como no puede ser de otra manera, sin que la menor en ningún caso haya sido categórica con las mismas.

Finalmente, en relación a si su padre la vio llorando o solo 'rara' como él dice, tampoco tiene más importancia habida cuenta que la menor habla en genérico de sus padres, siendo posible que su padre no llegase a verla llorar, por cuanto a quién se lo contó esa noche fue a su madre.

En definitiva, el testimonio de la menor colma sobradamente todos los parámetros de valoración señalados por la jurisprudencia, sin que las inexactitudes o contradicciones alegadas sean relevantes o afecten a los hechos esenciales, muy al contrario, ha dado un relato pormenorizado y detallado, acompañado de todo lujo de detalles no solo de la situación sino también anímico, que lo hacen plenamente creíble, sin que se le pueda exigir a la víctima, y menos menor y de un delito sexual, que milimétricamente reproduzca los hechos en las múltiples declaraciones a las que es sometida, tal y como viene afirmando el T.S. En este sentido dice la reciente sentencia de fecha 11 de junio de 2019.

'Con ello, no existen contradicciones de relevancia que refiere el recurrente, y, por otro lado, en estos casos de ataques a la libertad sexual pueden existir, en ocasiones, ciertas cuestiones o matices que no alcanzan el factor de 'contradicción' al sujetarse a pequeños detalles que no tienen la importancia para cuestionar o dudar de la veracidad, o entender que la víctima está fabulando y que cambia su versión. Este análisis del 'cambio de versión' en 'elementos esenciales o sustanciales' en los extremos centrales y nucleares de los hechos que sustentan el tipo penal es realizado por el Tribunal ante quien se practica la prueba y lo verifica con la oportuna inmediación, y esta valoración es, a su vez, revisada por el TSJ en sede de apelación.

La contradicción debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración, lo que no ocurre en este caso como validan tanto el Tribunal de instancia como el de apelación, pese a que el recurrente sostiene determinados extremos que no adquieren la relevancia suficiente como para entender que existen 'saltos' relevantes en lo que declara la víctima, sobre la que hay que considerar en este contexto que tiene el síndrome de Asperger, que aunque no se trata de una enfermedad sí que provoca una especial incidencia a la hora de que se le hagan determinadas preguntas concretas y sus respuestas por ella, pese a lo cual es clave la inmediación del Tribunal para concluir que la víctima no fabula y que contó lo que 'vivió', sin fabulaciones ni alteraciones.

Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, victimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario. No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa. Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones.

Por ello, no puede cuestionarse la valoración de la prueba a la que llega el Tribunal cuando admite la valoración de la declaración de la víctima, o de testigos de cargo alegando que sus declaraciones fueron otras, cuando, en realidad, a lo que se refieren es a aspectos de matices sin la relevancia propia que tendría técnicamente una declaración antagonista o contradictoria de la víctima o de un testigo....

En algunos casos debe tenerse en cuenta las circunstancias que concurren a la hora de prestar declaración las víctimas, sobre todo cuando se trata de delitos contra la libertad o indemnidad sexual. Así, las víctimas de esta clase de delitos pueden ir venciendo barreras para ir concretando más aspectos de detalle que puede que no precisaran en las primeras declaraciones, al enfrentarnos a hechos que muchas víctimas prefieren ocultar, o que el impacto del delito les provoque una merma que no les lleva a expresarse con total detalle, y que solo el paso del tiempo permite que se extiendan en los mismos.

Por otro lado, debe entenderse en delitos en los que son víctimas menores que no siempre se mantendrán en una declaración idéntica, al tratarse de actitudes de sus agresores sexuales que no entienden, pero que les causa un gran daño emocional, lo que les puede llevar a realizar un desarrollo expositivo que va evolucionando conforme declaran, y que a raíz de cómo se lleve a cabo el interrogatorio responderán con mayores o menores matices, pero esas diferencias no esenciales no debe conllevar a entender que mienten.

El Tribunal es el que debe valorar con su inmediación si quien ha declarado falta a la verdad. Es quien valora la prueba pericial de los peritos que examinan a las víctimas, a tenor de expresar si fabulan, o no. Es quien tras la práctica de la prueba lleva a cabo su examen conjunto y forma su convicción acerca de lo que declara el acusado, la víctima y los testigos.

En esta línea, suele confundirse la existencia de matices en las declaraciones de víctimas y testigos, ampliatorias unas de otras, con la realidad de lo que debe entenderse por una declaración contradictoria, en cuanto viene a suponer que se contrapone o contradice de modo absoluto con lo declarado en una fase y otra.

Ello suele darse cuando los acusados declaran en la fase sumarial a presencia letrada y en el juicio oral y existe una abierta contradicción entre ambas declaraciones, o lo mismo ocurre con los testigos. En estos supuestos es sabido que la vía procedente es la de la lectura de las declaraciones sumariales para 'elevarlas al plenario' y poder el Tribunal llevar a cabo su función valorativa, otorgando más valor o credibilidad a una declaración frente a otra y motivando este alcance de la convicción.

Pero en estos supuestos se trata de una práctica operativa distinta, ya que aquí sí que concurre una patente y clara contradicción al modo y manera de declaraciones esencialmente diferentes. De ello se evidencia que no puede predicarse lo mismo de las 'contradicciones' en las declaraciones expuestas anteriormente y que se ubican en matices ampliatorios, aclaratorios, o complementarios de iniciales declaraciones, con las básicamente contradictorias a las que nos referimos en el segundo de los supuestos.'

Por consiguiente, no existe error en la valoración de la prueba, prueba que ha acreditado el relato histórico expuesto en los Hechos de la resolución recurrida.

CUARTO.- En el siguiente motivo se combate la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Es cierto que nuestra Jurisprudencia ha venido señalando que la dilación indebida para ser considerada como tal debe ser procesalmente injustificada, extraordinaria, no imputable al inculpado y desproporcionada con la complejidad de la causa, desechando ya últimamente la necesidad de su denuncia por parte del acusado. Una vez establecida por el legislador su configuración legal debemos prestar atención a los requisitos contenidos en la circunstancia 21.6 del Código Penal, que reproduce lo señalado por nuestra Jurisprudencia para apreciarla como analógica.

De conformidad con la reciente STS 496/16 de 9 de junio , en que se realiza un análisis de la jurisprudencia dictada al respecto de esta atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación son los siguientes:

1) que la dilación sea indebida;

2) que sea extraordinaria;

3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues, aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

La dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

Este criterio ya fue recogido en sentencias del TS, como la de 8.6.99 y 1183/2999 de 24.6, y en los autos 1314/2000 de 17.5 y 2241/2000 de 15.9. Según tales resoluciones serán datos a tener en cuenta para apreciar dilaciones indebidas:

a) La complejidad del proceso.

b) Los márgenes ordinarios de duración de procesos del mismo tipo.

c) La conducta procesal del acusado, de modo que no se puede imputar el retraso a su actuación pasiva u obstruccionista.

d) Las consecuencias que de la demora se siguiesen para quién la solicita.

e) La actuación del órgano judicial y los medios de que disponía el mismo. En las mencionadas resoluciones se exige denuncia por parte del acusado de la demora, con agotamiento de los recursos disponibles dirigidos a la agilización del proceso, al entenderse que en términos de buena fe no sería compatible la absoluta pasividad ante la desmedida duración del trámite y la invocación posterior de las dilaciones indebidas.

El examen de las actuaciones, que resulta obligado cuando se denuncian dilaciones indebidas, revela los siguientes datos procesales:

La denuncia se presentó en fecha 2 de abril de 2015; el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado se dicta en fecha 22 de junio de 2016; el procedimiento se eleva al juzgado de lo penal en fecha 12 de mayo de 2017; el juzgado de lo penal dicta auto de admisión de prueba en fecha 19 de septiembre de 2018 y el mismo día se señala para la celebración del juicio en fecha 25 de octubre de 2018.

De ello se colige que, al margen del cómputo global de 3 años para su tramitación, ha estado paralizado más de un año a la espera de señalamiento, lapso temporal injustificado, excesivo y no imputable al acusado, que como es criterio de esta Audiencia, debe determinar la aplicación de la atenuante invocada, por lo que el recurso se estima en este extremo.

Dicha atenuante debe tener su lectura en la pena. En tal sentido partiendo de la horquilla penológica que va de 1 a 3 años y concurriendo una atenuante, lo que determina que deba imponerse en su mitad inferior, esto es de 1a 2 años. Si a ello le sumamos que la juez a quo aunque no apreció ninguna atenuante la impuso en dicha mitad, en concreto 18 meses, se considera proporcional teniendo en cuenta los hechos y las consecuencias que han tenido en la menor en imponerla en 15 meses.

QUINTO.- En el último motivo discrepa el recurrente de la responsabilidad civil impuesta y del quantum de la misma.

Examinadas las razones alegadas, no pueden ser compartidas y todo ello porque siendo plenamente creíble el testimonio de la menor y teniendo en cuenta los informes periciales obrantes en autos, resulta acreditado que sufre lesiones de índole psicológica derivadas de los hechos denunciados existiendo una relación de causalidad médico legal entre ellos, como se concluye en el informe médico forense.

En efecto, la menor expone 'que con anterioridad a estos hechos no había sufrido ningún problema o episodio de ansiedad, que fue a raíz de lo acontecido, que al principio estaba rara, pero a los seis meses o así le dio el bajón y la psicóloga le dijo que tenía estrés postraumático. Que no tenía ganas de nada. Se encontraba mal. No tenía ganas de estudiar, solo quería estar todo el día tumbada y todo el día llorando. Ni siquiera le apetecía estar bien porque estaba tan mal que no podía hacer nada. Que dejó de salir con sus amigos, porque varias veces tuvo que llamar a su padre para que la recogiera porque tenía ansiedad y pensaba que se iba a desmayar' También dice 'que ha tenido que ir al psiquiatra y al psicólogo y ha tomado medicación, antidepresivos. Que ella empezó a automedicarse tomando alguna pastilla porque no podía dormir a raíz de los hechos, no antes.' Sigue relatando 'que no podía salir sola, que le faltaba el aire, que dejó de salir con sus amigas, no paraba de llorar, que nunca antes le había pasado, eran sentimientos nuevos que nunca había tenido, pero desde que pasó esos sentimientos le acompañan'. Dice también que afectó a su rendimiento escolar y que finalmente pudo sacar el curso, tras tener que examinarse en septiembre.

A ello hay que añadir el testimonio de su padre quién afirmó que después de ocurrir los hechos lo pasaron fatal, que su hija no podía dormir por la noche, que lloraba constantemente y no quería salir. Que al principio no la llevaron al psicólogo para no recordar lo sucedido y que se le pasara, pero no fue así y tuvieron que pedir ayuda, que le cambió el carácter, que afectó a su trayectoria escolar y las relaciones con sus amigos.

Todo ello se corrobora con los informes periciales aportados y ratificados en el acto del juicio oral. En tal sentido la psicóloga afirmó que exploró a la menor en el año 2016 y que presentaba un cuadro de ansiedad importante con síntomas severos, y que no tenía duda que dicho cuadro era consecuencia de los hechos por ella relatados, que afectó a su trayectoria escolar ya que hay un paralelismo temporal entre los hechos y el fracaso escolar. Que la sintomatología persistía al realizar el informe y era posible que persistiera en la actualidad, siendo posible que siga necesitando tratamiento psicológico, aunque no puede concluir que sufra un trastorno porque para ello es preciso realizar más pruebas, pero sí una sintomatología ansioso depresiva.

Por tanto, cabe concluir que con anterioridad a los hechos la menor no tenía ninguna sintomatología ansioso depresiva como la que aparece tras ellos, que antes no tomaba ningún tipo de medicación para la misma, que empieza a tomarla con posterioridad, cuando aparece los síntomas, primero se los administró por su cuenta para dormir y después se lo prescribió el psiquiatra. Dicha sintomatología ha afectado y determinado su vida posterior, repercutiendo de forma negativa en sus estudios con un menor rendimiento académico, por su falta de concentración incluso de absentismo escolar, y a sus relaciones personales con sus amistades hasta el punto de no poder salir.

En este sentido solo resaltar dos frases de la menor que tras oír el juicio nos resultaron esclarecedoras y reveladoras de la situación vivida 'Ni siquiera le apetecía estar bien porque estaba tan mal que no podía hacer nada.' 'la ansiedad que tenía no le permitía salir sola, le faltaba el aire... no paraba de llorar.'. Ello puede darnos idea de la forma en la que los hechos afectaron a todos los ámbitos de su vida, al margen de que no haya quedado probado, dice la psicóloga que no ha hecho pruebas al respecto, que por dichas lesiones le haya quedado la secuela de estrés postraumático, que es bien distinto a las lesiones psicológicas sufridas, plenamente acreditadas que han precisado de tratamiento psicológico y farmacológico, continuando con el mismo, al menos psicológico, a la fecha del juicio, como se acredita con el informe aportado.

En consecuencia, los argumentos esgrimidos en orden a desvirtuar las lesiones psicológicas que los hechos han producido en la menor no pueden ser estimados.

En lo que respecta al quantum de la indemnización, debemos tener en cuenta que no solo sufrió un daño moral, sino también psicológico, siendo éste especialmente importante en los términos anteriormente expuestos. Ahora bien, partiendo de esa premisa, y ponderando todas las circunstancias, se debe rebajar a 6000 euros, aplicando analógicamente, en lo que a las lesiones se refiere, el baremo para la indemnización de las lesiones ocurridas en accidentes de tráfico, que no superaría los tres puntos, incrementando la valoración de los mismos a tratarse de un delito doloso, como viene estableciendo la jurisprudencia.

SEXTO.- En atención a lo expuesto el recurso debe ser estimado parcialmente, sin imposición de costas.

VISTOSlos preceptos legales de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR YESTIMAMOS PARCIALMENTEel Recurso de Apelación interpuesto por D. Claudio, representado por la Procuradora Sr. GEMA INIESTA INIESTA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete en P.A. nº 193/17, que, en consecuencia: REVOCAMOS en el extremo de estimar la atenuante de dilaciones indebidas rebajando la pena a 15 mesesy en lo que se refiere a la indemnización por responsabilidad civilque se rebaja laa 6000 euros, sin imposición de las costas causadas en la alzada.

Contra la presente Resolución no cabe Recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de ésta para su conocimiento y cumplimiento.

Asípor ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos:-

E/