Sentencia Penal Nº 341/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 73/2019 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN QUINTA
Rollo Apelación nº 73/2019-R
Procedimiento Abreviado nº 73/2018
Juzgado de lo Penal nº 1 de Arenys de Mar
SENTENCIA 341/2019
Ilmas. Sras. Magistradas;
Dª Mª Isabel Massigoge Galbis
Dª Alicia Alcaraz Castillejos
Dª Mª del Pilar Pérez de Rueda
En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 73/2019 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Arenys de Mar, en
el Procedimiento Abreviado nº 73/2018 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de
apropiación indebida, siendo parte apelante, los acusados, Teofilo y Urbano y parte apelada el Ministerio
Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª Isabel Massigoge Galbis quien expresa
el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 5 de diciembre de 2018, se dictó Sentencia , cuyo Fallo es del siguiente tenor: ' DEBO CONDENAR Y CONDENO a Don Teofilo como autor responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código penal en relación con el artículo 249 del mismo testo legal, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del mismo texto legal , imponiéndole la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, se condena al acusado al pago de las costas rpocesales.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Don Urbano como autor responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código penal en relación con el artículo 249 del mismo testo legal, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del mismo texto legal , imponiéndole la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se CONDENA Don Teofilo y Don Urbano a que indemnicen, de manera conjunta y solidaria, a la mercantil URBASER SA y ARCA DEL MARESME EI SLL UTE en la suma de 1.440 euros, cuantía que ya consta consignada en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Arenys de Mar y que, firme la presente resolución deberá ser entregada a la perjudicaa'.



SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma, por las representaciones procesales de Urbano y Teofilo , en fecha 2 de enero de 2019, se interpusieron sendos recursos de apelación, en cuyos esceitos, tras expresar los argumentos que, en derecho, consideraron de aplicación, terminaban interesando la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejaron explicitados.



TERCERO .- Admitidos a trámite y evacuados los traslados conferidos, se elevaron los autos a la Audiencia Provincial de Barcelona para su resolución; Recibidos los autos y registrados en esta Sección, quedaron los mismos vistos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO -. No se aceptan, en su integridad, los de la sentencia de instancia, quedando sustituidos por los siguientes: 'Probado y así se declara que el acusado, Don Teofilo , mayor de edad, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales, suscribió en fecha 28 de abril de 2015 contrato de arrendamiento de local sito en al calle Cervantes nº 30 de la localidad de Calella con los Srs. Adrian y Luis Enrique , legales representantes de la mercantil URBASER SA y ARCA DEL AMRESME EI SLL UTE, entregándose la suma de 1.440 euros en concepto de fianza.

En fecha 30 de octubre de 2015 la arrendataria comunicó al acusado, Teofilo , su voluntad de rescindir el contrato en fecha 30 de diciembre de 2015, retornando la posesión del mismo mediante la entrega de llaves.

El acusado, pese a haber sido requerido por la mercantil arrendataria para la devolución de la fianza,a sabiendas de que debía retornarla y con ánimo de incorporarla a su patrimonio, se negó a devolverla hasta que fiue interpuesta la correspondiente denuncia y se consignó judicialmente.

No ha quedado acreditado que al arrendataria produjese daño alguno en el local alquilado y que con la fianza el acusado pretendiese sufragarlos así como tampoco que su situación económica fuese precaria'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan las representaciones procesales de los acusados, contra la sentencia de instancia invocando, en suma, dos bloques de cuestiones, a saber: error en la valoración de la prueba e infracción por indebida aplicación del artículo 253 del Código Penal , en su redacción actual y rechazo de coautoría respecto del acusado, Urbano .



SEGUNDO.- Por lo que respecta al primero, se solicita la revocación de la sentencia al no entender acreditado, en suma, el ánimo de apropiación del dinero entregado en concepto de fianza por el alquiler de vivienda, elemento subjetivo del tipo previsto objeto de acusación, tratándose de un mero incumplimiento contractual.

Al respecto de la cuestión de fondo, esto es, la incardinación del hecho en el tipo penal y dejando al margen el tema de la coautoría que, posteriormente, será analizado, no se ha aportado nada nuevo que permita modificar o desvirtuar el relato de hechos probados fijado tras apreciar y valorar conforme al art 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las pruebas practicadas en el acto del juicio que fueron sometidas a los principios constitucionales de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad; la Sala, en su función, meramente revisora, ha procedido al examen del análisis de las practicadas, llegando a la misma conclusión que la juzgadora de instancia en orden a la descripción de los hechos; Ciertamente, no se cuestiona ni la correcta resolución del contrato de arrendamiento de local, suscrito en fecha 28 de abril de 2015 (f. 29 a 34), ni la no devolución de la fianza por importe de 1.440 euros, que la arrendataria entregó en cumplimiento del punto décimo del mismo; las alegaciones exculpatorias ofrecidas, especialmente, por el acusado Teofilo , centradas, inicialmente, en la existencia de ciertos desperfectos en el local que necesitaban de reparación, lo que habría podido justificar un cierto derecho de retención, quedaron desvirtuadas ante la ausencia de acervo probatorio alguno que permitiera acreditar no ya la materialización de dichas reparaciones, sino la realidad de aquellos, más allá de la restitución de una serie de objetos, en concreto unos candados, respecto de los cuales nada cuestionó la denunciante que entendió, incluso compensados con el importe de determinados recibos por consumos de suministros, que fueron por ella abonados.

Descartado, en consecuencia, dicho alegato exculpatorio, se invocaba, en segundo término, la precaria situación económica por la que los acusados dijeron atravesar, expuesta a los denunciantes, tal y como se desprende del burofax, obrante al folio 38 de las actuaciones, exhibido en el acto de Juicio; En este sentido, es sabido que la línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida radica en que, en el primero de los supuestos, no existe sino un mera retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras que en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola definitivamente al patrimonio del infractor, con perjuicio para el sujeto pasivo y esta última intención (elemento subjetivo del delito), no puede sino inferirse de actuaciones posteriores que integren un acervo indiciario suficiente y que en el caso de autos, esta Sala entiende concurrentes; el transcurso de un amplio lapso temporal entre el último de los requerimientos de devolución documentados (14/4/2016) y la consignación del importe de la fianza que no fue efectuado sino hasta el momento en el que los acusados, con conocimiento de la querella interpuesta y aperturado Juicio Oral, fueron requeridos para la misma, lo cual fue materializado el 4 de diciembre de 2017 (f. 130), sin ningún tipo de pago, por mínimo que fuera, que hubiera permitido revelar una firme intención de cumplimiento, aun tardío, permite inducir la intencionalidad que justifica la incardinación de la conducta en el tipo penal objeto de acusación, descartándose, en consecuencia, error alguno en la valoración de las pruebas practicadas e infracción de precepto legal.



TERCERO.- Dicho lo anterior, no existe acervo probatorio de entidad suficiente que impida despejar duda alguna al respecto de la conjunta actuación de los acusados y del previo acuerdo delictivo que conforma la 'societas scaeleris', propio de la coparticipación criminal que como es sabido comunica a todos los partícipes en el hecho las consecuencias de la acción, pues produce ' la responsabilidad de todos los copartícipes hasta donde llega el acuerdo' ( STS 9/10/92 ).

Es constante la Jurisprudencia que establece que la acción de coautor debe significar un aporte causal a la realización del hecho propuesto y concertado. La doctrina habla en esos supuestos de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la 'totalidad' de lo hecho en común. La coautoría que acoge el art. 28 del Código Penal como 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para perpetrar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal en la fase ejecutiva, colaboración que ha de ser eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto.

Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desdela que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores ( SSTS 14/11/98 , 14/04/99 , 27/04/00 , 26/11/04 , 27/04/05 , 22/03/06 , 24/05/2013 , entre otras).

En este sentido, ni en el factum de la sentencia se alude al común acuerdo entre ambos acusados, ni ello puede inferirse, ni integrarse con la fundamentación jurídica por cuanto nada se contempla al respecto; con independencia de que el acusado, Urbano hubiera tenido un conocimiento más o menos amplio de lo acontecido al respecto de la devolución de la fianza, no pudiéndose precisar si tuvo conocimiento de lo acontecido con anterioridad a la interposición de la denuncia, es lo cierto que resulta, plenamente acreditado, tanto por las declaraciones personales de los implicados, como por la documental obrante a los autos, no impugnada, que todas las gestiones relacionadas con el contrato de arrendamiento del local y las derivadas del mismos fueron, dirigidas, únicamente, por el acusado Teofilo y así, consta que la suscripción y firma del contrato de arrendamiento, fue efectuado, únicamente, por este último, con independencia de que, nominalmente, en su encabezamiento, constaran ambos en calidad de arrendadores, como cotitulares del local, dato no cuestionado; la fianza fue entregada por la arrendataria en cheque nominal a Teofilo (f. 35), al cual fueron dirigidos todos los requerimientos de devolución de la misma, siendo la única persona con la que, según declaración del testigo perjudicado, mantuvo relación directa; por otro lado, no consta, debidamente, acreditado, ni alusión alguna se efectúa en la sentencia que el importe de dicha fianza cobrada por Teofilo , hubiera ido a integrar, definitivamente, el patrimonio de su hermano Urbano ; por lo cual, no cabe transferir responsabilidad penal a este último, cuya absolución debe ser declarada, estimando el recurso interpuesto por su representación procesal y revocando la sentencia en dicho extremo.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta Alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

LA SALA ACUERDA Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Urbano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Arenys de Mar, con fecha 5 de diciembre de 2018 , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, en su consecuencia, REVOCAMOS la misma , acordando la libre ABSOLUCIÓN de Urbano , del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS, íntegramente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Teofilo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Arenys de Mar, con fecha 5 de diciembre de 2018 , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS la misma, por lo que a dicho acusado se refiere, con declaración de oficio de las costas causadas en esta Alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ara ante el Tribunal Supremo. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado y proceda a anotar la condena en el Registro de Penados.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.