Sentencia Penal Nº 341/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 87/2018 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax: 928 42 97 77
Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000087/2018
NIG: 3501741220170004995
Resolución:Sentencia 000341/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000144/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de DIRECCION000
Investigado: Serafina ; Abogado: Fernando Francisco Sandoval Dominguez; Procurador: Zaida Lopez
Hernandez
Perjudicado: Remigio
SENTENCIA
Ilmos Sres:
Presidente:
D. José Luis Goizueta Adame
Magistrados:
D. Nicolás Acosta González
Dª. Pilar Verástegui Hernández
En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de noviembre de 2019.
Visto en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, el Procedimiento
Abreviado número 703 de 2017, de que dimana este Rollo número 87 de 2019, seguida por dos delitos de
Corrupción de menores en grado de tentativa, contra D. Serafina , nacido en Ecuador, el NUM000 de 1987,
hijo de Simón y de María Consuelo , con DNI núm. NUM001 , representado por la procuradora Dª. Zaida

López Hernández y defendido por el abogado D. Fernando Francisco Sandoval Domínguez. Ha sido parte el
Ministerio Fiscal, y ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Goizueta Adame.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de dos delitos intentados de corrupción de menores previstos y penados en los artículos 189 apartado 1.a) y 189 apartados 1 y 2 a), 16 y 62 del 74 del CP , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica del artículo 21.7ª en relación con el 21.2ª del CP, solicitando para el acusado por el primero de los delitos la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo. Así mismo, de conformidad con el artículo 192. 3 del CP, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, o que implique tenerlos bajo su cuidado o custodia, durante 6 años.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal la prohibición de aproximarse a la menor Angustia a su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios y a cualquier lugar frecuentado por ésta a una distancia inferior a 500 metros, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante un tiempo de 6 años.

Por el segundo delito la pena de DOS AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN,con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo. Asímismo, de conformidad con el artículo 192. 3 del CP, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, o que implique tenerlos bajo su cuidado o custodia, durante 10 años.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal la prohibición de aproximarse a la menor Clara a su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios y a cualquier lugar frecuentado por ésta a una distancia inferior a 500 metros, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante un tiempo de 10 años. .

Asimismo solicitó la imposición de las siguientes medidas de libertad vigilada: -La prohibición de aproximarse a la menor Angustia a menos de 500 metros por un tiempo de 6 años.

-La prohibición de comunicarse por cualquier tipo de medio con la menor Angustia por un tiempo de 6 años.

-La prohibición de aproximarse a la menor Clara a menos de 500 metros por un tiempo de 10 años.

-La prohibición de comunicarse por cualquier tipo de medio con la menor Clara por un tiempo de 10 años.

Procede imponer al acusado la prohibición de toda actividad que implique tener bajo cuidado o custodia a menores de edad, o contacto regular y directo con los mismos, durante 10 años.

Procede imponer al acusado la participación en programas de educación sexual para pedófilos, durante dos años.

Las medidas anteriores se acordarán de conformidad con los artículos 192. 1, 106. 1 e), f), i) y j).



SEGUNDO.- La defensa del acusado interesó la libre absolución del acusado por no ser culplable de los hechos imputados, y subsidiariamente solicitó que se apreciara la concurrencia de la eximente completa de hallarse en estado de embriaguez del artículo 21.1 y 20.2 del CP, o en su caso dicha eximente como incompleta o muy cualificada.

HECHOS PROBADOS El acusado, Serafina , mayor de edad, sobre las 9:00 horas del día 1 de septiembre de 2017 en la pastelería Pan y Pastel sita en la calle Primero de Mayo, de DIRECCION000 , se acercó a las menores Angustia , nacida el NUM002 de 2000 y Clara nacida el NUM003 de 2001 y tras preguntarles la edad y decirles aquellas que tenían 17 y 15 años de edad respectivamente, les propuso que participasen en una película pornográfica, a lo que se negaron ambas menores. Ante tal negativa, el acusado, les ofreció 500 euros si aceptaban dicha propuesta, sacando del bolsillo del pantalón varios billetes que puso sobre la mesa, si bien las menores continuaron negándose, no consiguiendo el acusado su propósito.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados como probados son legalmente constitutivos, de dos delitos corrupción de menores en grado de tentativa, respecto de la menor Angustia , previsto y penado en el artículo 189. 1, a) en relación con el artículo 16 del mismo texto punitivo, y respecto de la menor Clara previsto y penado en el artículo 189. 1 y 2 a) en relación con el artículo 16 del mismo texto punitivo.

En cuanto al elemento subjetivo, conformado por el ánimo lúbrico o libidinoso, resulta suficientemente acreditado por la propia proposición de relación sexual que el acusado ofreció a las menores, ya que ninguna otra finalidad puede pretenderse con esos tipos de conductas.

El artículo 189.1.a) del Código Penal en su redacción vigente al tiempo de los hechos castiga a quien: captare o utilizare a menores de edad o a incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas.

Por su parte el verbo captar viene definido en el dicicionario de la RAE, además de con otros significados que no nos interesan, como atraer [una persona] hacia sí la atención, la voluntad, el afecto o el interés de alguien.

El tipo penal constituye uno de los denominados «de mera actividad». Se consuma con la captación de menores de edad a los fines del indicados en el precepto. En caso de no conseguirse esa captación, incluso ofreciendo dinero como es el caso, no se logra elaborar el material pornográfico pretendido quedando pues en tentativa.

Efectivamente, como sostuvo la defensa, no llegó a producirse la efectiva corrupción de las menores que no han visto afectada su personalidad, y ello por no haber logrado su propósito el acusado ante la persistente negativa de dichas menores.

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SEGUNDO.- El principio de presunción de inocencia que el artículo 24 de la Constitución garantiza, impone la exigencia de que, frente a cualquier acusación haya de partirse inexcusablemente de presumir inocente al acusado. Esta presunción, naturalmente, no es inconmovible, sino que es susceptible de prueba en contrario, y tal prueba, que ha de recaer sobre la existencia y realidad de hechos, cuales son los que sean mantenidos en la acusación y la participación en ellos del acusado, han de ser obtenidas en condiciones tales que hayan permitido la inmediación con las mismas por parte del juzgador, y la posibilidad efectiva de ser contradichas por el acusado, y no podrán proceder ni directa ni indirectamente de violación alguna de derechos o libertades fundamentales y, en fin, habrán de ser valoradas por el tribunal con criterios de lógica y experiencia que se expresen suficientemente en la motivación preceptiva de la resolución judicial que se dicte( STS 81/2003, de 29 de enero) La presunción de inocencia, como bien se sabe y resulta de conocida jurisprudencia (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero) confiere el derecho a no ser condenado sino en virtud de prueba válidamente obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admisibles), que, además, haya sido racionalmente valorada de forma expresa y motivada en la sentencia.

Entre la pruebas válidas para desvirtuar la presunción de inocencia , junto con la prueba directa, se encuentra también la denominada prueba indirecta, circunstancial o indiciaria, siempre que los indicios estén debidamente acreditados en la causa por prueba directa, sean por general- plurales, y el Tribunal exteriorice el iter discursivo que, partiendo de los mismos, conduzca al dato que se declara probado, de tal modo que su inferencia no pueda ser tildada de incoherente, irracional, absurda o arbitraria.

El derecho a la presunción constitucional de inocencia exige que todos aquellos elementos fácticos integradores del tipo delictivo que no hayan sido voluntariamente admitidos por el acusado y su defensa se acrediten debidamente en el juicio oral por la acusación mediante una prueba de cargo suficiente practicada en forma contradictoria y con todas las garantías. ( STS 314/2003 de 7 de marzo) Por otra parte, la presunción de inocencia abarca solamente la existencia de prueba de los hechos que constituyen la base de la acusación, sin que quepa discutir a su amparo la valoración jurídica que proceda otorgarles( STS 1576/2002 de 27 de septiembre).

Tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo han establecido la virtualidad de la declaración de la víctima, aunque sea menor de edad, como prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia, aun en los casos en los que se trate de prueba única 'si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, siendo pues un problema no de legalidad, sino de credibilidad' ( STS núm. 2124/2002, de 19 de diciembre). En estos casos, ha de reconocerse que se produce un serio riesgo para aquel derecho fundamental, que se incrementa cuando la víctima es además denunciante, lo cual impone un especial cuidado en la valoración de la prueba por parte del Tribunal de instancia, correspondiendo al Tribunal de casación efectuar una cuidadosa verificación de la racionalidad de ese proceso.

Sobre la realización de los hechos por parte del acusado y que se desarrollaron del modo descrito, no alberga dudas el Tribunal, pues así se desprende de la prueba practicada en el juicio oral y, en especial, los testimonios de las víctimas, así ambas manifestaron que el acusado se les acercó y les preguntó la edad, cuando ellas se lo dijeron les propuso hacer un peícula pornográfica, al negarse las menores el acusado sacó varios billetes y los puso encima de la mesa proponiéndoles nuevamente lo mismo, participar en una película pornográfica a cambio de dinero. Las dos testigos declararon también en fase sumarial prácticamente en el mismo sentido, esto es que el acusado les insistió en que participaran en una película pornográfica, pero indicando la cantidad de dinero que les ofreció.

Estos testimonios han resultado absolutamente creíbles al Tribunal pues los mismos han sido coincidentes en lo sustancial, atestiguando cada una lo mismo, con relatos claros y contundentes, habiendo gozado de todas y cada una de las notas que la jurisprudencia ha señalado para que esta prueba, que suele ser la única en este tipo de delitos, pueda desvirtuar la presunción de inocencia ( STS 05/02/2001, por todas) .

En cuanto a la declaración del acusado en el acto del plenario no negó los hechos pues manifestó que se encontraba muy bebido, solo se limitó a decir que efectivamente se dirigió a las niñas, pero que no recuerda que les dijo, admitiendo a preguntas del Ministerio Fiscal que si ellas dicen que les propuso participar en una película pornográfica, puede ser que lo hiciera, pero que no recuerda.

Por último la testigo Dª. Mariola , ratificando su declaración sumarial, obrante a los folios 30 y 31 de las actuaciones, manifestó que estaba asomada a una ventana al lado de donde se encontraban las menores, cuando vio al acusado que se les acercó y parecía proponerles algo, sacando billetes de los bolsillos que puso encima de la mesa.

En el caso que nos ocupa, la firmeza y coherencia de las declaraciones prestadas por las menores, corroboradas en parte por las de una testigo, son prueba más que suficiente para dictar una sentencia condenatoria.

Por todo lo expuesto, al existir prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado ha dictarse un Fallo condenatorio del mismo,alentender que el acusado D. Serafina , es autor de los delitos descritos por su participación directa y voluntaria en la ejecución de los hechos.



TERCERO.- En la realización de los hechos ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.7ª en relación con el 21.2ª del CP. En el caso presente debe tenerse en cuenta que es constante la doctrina jurisprudencial, que señalan que la influencia del alcohol en la responsabilidad debe establecerse bajo las coordenadas de su origen e intensidad en la intoxicación de tal modo que sólo la denominada plena y fortuita cae dentro de la eximente, quedando para la eximente incompleta, la involuntaria y semiplena, y para la atenuante por analogia la leve. En este sentido los testigos se refirieron a que el acusado aunque olía a alcohol y se tambaleaba, se expresaba perfectamente pues estuvo conversando con las menores tratando de convencerlas de que accedieran a colaborar en la elaboración de material pornográfico.



CUARTO.- En cuanto a la determinación de la pena, con relación con los dos delitos, en aplicación de la artículo 16 del CP, la Sala estima que dado el escaso grado de ejecución del delito, pues las menores mostraron un claro y tajante rechazo a las propuestas del acusado, procede la rebaja de las penas en dos grados. Respecto del delito del artículo 189.1 a), la pena es de 1 a 5 años de prisión, por lo que imponemos la pena de 3 meses de prisión, en cuanto al delito del artículo 189.1 y 2 a), al ser Clara menor de 16 años en el momento de los hechos, siendo la pena de 5 a 9 años de prisión, imponemos la pena de 1 año y 3 meses de prisión, todo ello teniendo en cuenta la atenuante antes descrita.

Conforme al artículo 192. 3 del CP, se imponen las penas de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 4 años en el primer caso y de 5 años en el segundo.

Con arreglo al artículo 57 del Código Penal, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse durante 2 años a menos de 500 a Angustia , en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, de su centro escolar y de cualquier otro que frecuente, y la pena accesoria 2 años de prohibición de comunicarse con Angustia , por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

Con arreglo al artículo 57 del Código Penal, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse durante 3 años, a menos de 500 a Clara , en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, de su centro escolar y de cualquier otro que frecuente, y la pena accesoria 3 años de prohibición de comunicarse con Clara , por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

Además en base a las previsiones del artículo 192, con arreglo a lo interesado por la acusación, por el delito de corrupción de menores por el que ha sido condenado se debe imponer al acusado la medida de seguridad de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad con una duración de cinco años, cuya concreción se llevará a cabo de acuerdo con las previsiones del artículo 106 del Código Penal.

Y del mismo modo procede imponerle al acusado la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo establecido en el artículo 56 del Código Penal

QUINTO.- Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, como dispone el artículo 123 y siguientes del Código Penal, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación, en cumplimiento de lo ordenado por la Constitución Española,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Serafina ; A) Como autor de criminalmente responsable de un delito de corrupción de menores de los artículos 189 apartado 1.a), 16 y 62 del CP, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica del artículo 21.7ª en relación con el 21.2ª del CP, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximarse durante 2 años, a menos de 500 a Angustia , en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, de su centro escolar y de cualquier otro que frecuente, y la pena accesoria 2 años de prohibición de comunicarse con Angustia , por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

B) Como autor criminalmente responsable de un delito de corrupción de menores de los artículos 189 apartados 1 y 2 a), 16 y 62 del CP, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica del artículo 21.7ª en relación con el 21.2ª del CP, a la pena de UN AÑO y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximarse durante 3 años, a menos de 500 a Clara , en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, de su centro escolar y de cualquier otro que frecuente, y la pena accesoria 3 años de prohibición de comunicarse con Clara , por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

Se imponen al acusado todas las costas causadas Se acuerda igualmente imponerle a D. Serafina una medida de libertad vigilada a ejecutar tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad que tendrá una duración de 5 años, cuya concreción se llevará a cabo de acuerdo con las previsiones del artículo 106 del Código Penal.

Para el cumplimiento de la pena se le abona a D. Serafina todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará en este tribunal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.