Sentencia Penal Nº 341/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 6049/2019 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial
Sevilla
-Sección Primera-
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
N.I.G. 4109143P20110054088
Nº Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 6049/2019
Autos de: Procedimiento Abreviado 160/2014
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE SEVILLA
Negociado: AR
Apelante: Leandro
Procurador: MARIA ANGELES CAMBIL MOLINA
Abogado: PAOLA MARIA SANCHEZ GEY GONZALEZ
S E N T E N C I A
341/ 2019
Iltmos. Sres. Magistrados:
Dña. Encarnación GÓMEZ CASELLES
Dña. Purificación HERNÁNDEZ PEÑAD. Rafael DÍAZ ROCA (ponente)
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
En Sevilla, a veintitrés de julio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado número 160/2014 del que dimana el presente Rollo seguido ante el Juzgado de lo
Penal número 01 de los de Sevilla por delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción bajo la
influencia de bebidas alcohólicas contra Leandro , con Documento Nacional de Identidad número NUM000
, cuyos demás datos identificativos constan en autos; asistido por la letrada del Ilustre Colegio de Sevilla
Sra. Dña. Paloma Sánchez-Gey González; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública,
representado por la Iltma. Sra. Dña. Carmen Durán Tejada; pendiente en esta Sala en virtud de recurso de
apelación interpuesto por el acusado contra la sentencia número 6/2019 de 02 de enero dictada por dicho
Juzgado, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael DÍAZ ROCA.

Antecedentes

Primero. - El Iltmo. Sr. Magistrado, Juez de lo Penal número 01 de los de Sevilla, dictó el día 02 de enero de 2019 sentencia en la causa de referencia, cuyo resultando de hechos probados literalmente dice: ' 1. El 24 de abril de 2011, sobre las 00:55 horas, Leandro iba conduciendo el turismo BMW X3 matrícula ....- NHP , por la Avenida de Carrero Blanco, de Sevilla, tras haber consumido bebidas alcohólicas que afectaban a sus reflejos y a su conducción; y tras producirse una colisión entre su vehículo y una motocicleta, fue sometido a la prueba de alcoholemia, arrojando a las 02:06 horas un resultado positivo de 0,694 mg/l.' A dicho resultando correspondió el siguiente Fallo: ' 1. Se condena a don Leandro , como autor de un delito contra la seguridad vial del art. 379.2 CP , con la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP , a una pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con 3 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; a otra pena de 1 año y 1 día de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores; y al pago de las costas...' Segundo.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado con fecha 19 de marzo de 2019 con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, dando traslado de los mismos por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.

Tercero.- Remitidos los autos a esta Audiencia con fecha 19 de junio de 2019, se formó Rollo de Sala con fecha 26 de junio de 2019 y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de deliberación y sentencia, habiéndose designado ponente al Iltmo. Sr. D. Rafael DÍAZ ROCA a quien se hizo entrega de las actuaciones el 27 de junio de 2019. Se efectuó deliberación con fecha 08 de julio de 2019.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida tal como han quedado transcritos.

Fundamentos

PRIMERO .- Podemos sistematizar los motivos de impugnación de la sentencia recurrida en los siguientes en base a la desordenada exposición e identificación de los mismos que se hace en el escrito de recurso: 1º).- Quebrantamiento de garantías procesales al no admitirse unas pruebas documentales.

2º).- Prescripción del delito.

3º).- Error en la valoración probatoria.

4º).- Quebrantamiento de garantías al proceso debido por no advertirse al acusado del derecho a una prueba de contraste.

5º).- Quebrantamiento de garantías al no instruirse al acusado de sus derechos en dependencias policiales.

6º).- Infracción del principio acusatorio por no acusar el Fiscal por el delito que se le ha condenado.

Empezando por la primera de las cuestiones, bastaría reproducir los atinados argumentos del Iltmo. Sr.

Magistrado a quo para rechazar lo que pide la parte. Ésta solicitó en Instrucción (fol. 80) unas diligencias que fueron practicadas con suficiencia y que dieron como resultado unos informes acerca del etilómetro, tanto del concretamente utilizado como respecto al modelo en general, que acreditan la posibilidad teórica de que se produzcan fallos o mediciones erróneas. Lo que no puede pretender la parte es que por medio del cuestionario irreal que pretendía dirigido al fabricante o al Ayuntamiento acreditar que, efectivamente en el caso de autos y en la concreta ocasión que se examina en este procedimiento, se produjese fallo o acaeciesen circunstancias que revelen una medición errónea o un fallo del alcoholímetro. Ello sólo puede resultar de la valoración conjunta de toda la prueba y de ahí que en Instrucción se rechazase seguir insistiendo en lo mismo y en el auto de admisión de pruebas y en el trámite de cuestiones preliminares se haya rechazado al considerar, con todo acierto, completa la información obrante en autos. Por otro lado: a).- Es absurdo plantear a estas alturas problemas de reparto entre los Juzgados de Instrucción, pudiendo haberlo hecho desde que se instruyeron las primeras diligencias en vía judicial. Por otra parte, es ya una cuestión harto resuelta el que estas cuestiones de reparto entre órganos con la misma jurisdicción y competencia objetiva, funcional y territorial no afectan en lo más mínimo al derecho al Juez predeterminado por la Ley ( SSTC 170/2000 de 26 de junio; 37/2003 de 25 de febrero; 32/2004 de 08 de marzo; SSTS 629/2011 de 23 de junio; 1045/2011 de 14 de octubre; 974/2012 de 05 de diciembre; 426/2016 de 17 de mayo; 714/2016 de 26 de septiembre; 357/2017 de 18 de mayo; 400/2017 de 01 de junio; 86/2018 de 19 de febrero) y sólo puede tener relevancia cuando se infrinjan deliberadamente con el propósito de buscar un juez concreto ( SSTS 265/2018 de 31 de mayo; 34/2019 de 30 de enero); lo que no es obviamente del caso.

b).- Ya hemos dicho que las diligencias pedidas en torno al etilómetro son irrelevantes y han sido ya contestadas en el informe a los folios 129 a 150 y en el obrante a los folios 298 a 301. No por preguntar lo mismo de distinta manera se vulnera derecho alguno o se deja de practicar lo ya practicado.

c).- Son por completo irrelevantes los puntos que tenga asignados en su licencia el acusado o el historial de sanciones, por la incontrovertible razón de que ello no afecta en lo más mínimo a los hechos enjuiciados ni a la posibilidad de su acaecimiento.

d).- Es por completo impertinente e inútil interrogar al médico forense sobre las cuestiones técnicas que al recurrente se le antojan para ver si puede encontrar una causa impeditiva de carácter técnico e indiscutible respecto de los hechos aducidos por la acusación. También lo es solicitar del fabricante un informe pericial referido a un hecho concreto. La información que se busca y que es razonable traer a juicio se encuentra ya en el informe a los folios 129 a 150. Deben reproducirse aquí las acertadas razones dadas por el Iltmo. Sr.

Magistrado a quo en el trámite de cuestiones previas.

Por todo ello, el motivo debe ser rechazado.



SEGUNDO .- Igual suerte desestimatoria debe correr la contradictoria alegación de la parte acerca de la prescripción del delito. A este respecto, sostiene que se debe partir del auto dictado el 09 de marzo de 2012 de apertura de juicio oral hasta el día del juicio y que no se puede tener en cuenta a este efecto lo derivado de la ampliación del auto de apertura de juicio oral, que resultó anulado por el Juzgado (folios 385 y 412); aunque admite que, quizá, pueda partirse de su escrito de defensa al folio 358, que es de 17 de junio de 2013, considerando todo lo demás, especialmente el auto de admisión de pruebas y señalamiento, como meras providencias de relleno.

Previamente, debe consignarse que el plazo de prescripción señalado a este delito, a lo largo de las sucesivas ediciones del Código vigentes desde los hechos hasta el día de hoy, señalan como plazo de prescripción el de cinco años ( artículo 131.1 del Código Penal). La interrupción del plazo tiene lugar desde que se practican diligencias de relevancia en el procedimiento, de acuerdo con lo estatuido en el artículo 132.2 del Código Penal; considerando la jurisprudencia que, en efecto, las providencias o diligencias de mero trámite o relleno no tienen efecto alguno sobre el cómputo del plazo prescriptorio, como dicde el recurrente.

Pues bien, dejando aparte la cuestión de la ampliación del auto de apertura de juicio oral, sorprende que la parte valore tan poco su prolijo escrito de defensa como para dudar de su aptitud para actuar como dies a quo de la prescripción pretendida, máxime cuando tanta importancia ha dado a las cuestiones de admisión de sus pruebas, las cuales se proponen en dicho escrito. Como es lógico, el escrito de defensa es un trámite necesario y relevante en las actuaciones, aunque la parte puede no deducirlo supliendo la Ley su falta con una presunción iuris et de iure de que se tiene a la defensa por opuesta a la acusación con tácita solicitud de absolución. Resulta patente que, por lo menos, el plazo de prescripción debe partir del mismo.

Pues bien, aún comenzando el plazo en ese momento no han transcurrido los cinco años porque se han practicado actuaciones que, ni de lejos, cabe calificar como de mero relleno o trámite, y menos de diligencias- argucia para evitar la prescripción. En concreto señalaremos: 1º).- La providencia de 19 de marzo de 2014 (fol. 459) remitiendo los autos al Juzgado de lo Penal, diligencia absolutamente precisa para continuar el procedimiento ante el órgano con competencia en la fase funcional de plenario y sin lo cual el juicio y la sentencia no podrían haberse producido. No son extraños los casos en que por error se quedan los autos en el Juzgado de Instrucción y se produce la prescripción del delito. En inevitable correspondencia, sólo cabe calificar a este trámite como substantivo.

2º).- El auto de admisión de pruebas, que en este caso es de 17 de mayo de 2016 (fol. 462), es igualmente de carácter esencial y sin el mismo no puede celebrarse juicio. Llama de nuevo la atención que una resolución destinada a decidir sobre las pruebas, sobre cuya admisión o rechazo tanta cuestión hace la parte, se considere una diligencia insubstancial, de simple pasar; cosa con la que es imposible concordar.

3º).- Finalmente, resulta insoslayable que la diligencia de ordenación de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia señalando la fecha del juicio en primera convocatoria, en este caso de la misma fecha del auto de admisión de pruebas, sea igualmente considerada trascendental para el curso del procedimiento, como lo son las sucesivas diligencias tras cualquier clase de suspensión: así auto de 15 de junio de 2016 y diligencia de ordenación de 18 de septiembre de 2018 (fols. 525 y 580).

El retraso en decidir sobre la admisión de pruebas y en señalar la vista oral ya ha sido tenido en cuenta al apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, pero no tiene efecto alguno sobre una prescripción inexistente en el caso de autos al no haberse cumplido el lapso que la Ley señala de la forma en que lo hace.



TERCERO .- En lo referente a la prueba de contraste que se dice no ofrecida al recurrente, al folio 20, consta la preceptiva acta de alcoholemia donde se informa al acusado de la posibilidad de realizar la prueba de contraste de sangre, conforme a lo normativamente establecido. Además, ocurren tres cosas: 1º).- No consta en parte alguna que el acusado pidiera una prueba de contraste mediante análisis sanguíneo y lo que consta al folio 10, ratificado debidamente, es lo contrario 2º).- El derecho a la prueba de contraste nace tras la realización de las pruebas de detección por aire espirado ( SSAP Castellón (Sección 1ª) nº 114/2011 de 12 de abril; Madrid (Sección 16ª) nº 860/2012 de 11 de diciembre; Las Palmas (Sección 1ª) nº 106/2014 de 29 de abril o Málaga (Sección 9ª) nº 1/2017 de 04 de enero) y así resulta del tenor del artículo 22 del Real Decreto 1428/2003 de 21 de noviembre, que aprueba el Reglamento General de Circulación en desarrollo del Real Decreto Legislativo 339/1990 de 02 de marzo, vigente a la fecha de autos, y el actual Real Decreto Legislativo 6/2015 de 30 de octubre. Como quiera que el acusado sólo realiza una con propiedad y resultado positivo y es por su causa por lo que no se logra realizar la segunda, no habría causa para introducir por su voluntad esa prueba de análisis sanguíneo, nunca solicitada.

3º).- El acusado es letrado en ejercicio, como consta en autos y es patente en el acto del juicio y es inverosímil que el referido acusado no conociera sus derechos o que se estaban infringiendo tales derechos y no hiciese constar nada ni nada dijese.

Lo mismo debe concluirse en relación a la información de derechos que, como a detenido, le corresponde conforme al artículo 520 LECrim. Al folio 21 consta un acta de información de derechos al detenido y la testifical practicada al efecto es suficiente para corroborar que tal cosa se efectuó en sede policial.

Deben rechazarse, pues, las alegaciones obstativas del acusado, que no han quedado probadas y sí desacreditadas por la prueba practicada.



CUARTO. - En relación a su alegación referente a la infracción del principio acusatorio por ser condenado en virtud del artículo 379.1 siendo acusado por el Fiscal, única acusación presente, por el artículo 379.2 del Código Penal, deben decirse varias cosas: 1º).- En la sentencia de instancia se especifica muy claramente, folio 4 de la misma, que los hechos son constitutivos de un delito del artículo 379.2 del Código Penal y ello se corresponde con el tenor del resultando de hechos probados, donde se refleja la tasa de alcoholemia, superior a 0,60 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, que dio el acusado, una vez corregida en el porcentaje reglamentario, y que se corresponde a dicho artículo. No obstante, el acusado, pretendiendo no sólo substituir la valoración probatoria por la propia, sino también desplazar al Juez de instancia y disponer cómo ha de redactarse la sentencia, considera que como estima inválida la medición del alcoholímetro, sólo se le puede condenar por el artículo 379.1, cosa que no ha sucedido.

2º).- Es más, a los meros efectos dialécticos, aunque se le hubiera condenado por el artículo 379.1 no por ello se infringiría el principio acusatorio. Ello porque el Tribunal puede condenar por delito distinto de aquél que hubieran invocado las acusaciones. El principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o introducidos por la defensa. En este marco es cierto que el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica ( SSTC 12/1981, de 10 de abril; 95/1995 de 19 de junio; 225/1997 de 15 de diciembre; 4/2002 de 14 de enero; 228/2002, de 09 de diciembre; 35/2004 de 08 de marzo ó 120/2005 de 10 de mayo) y ello porque existe una íntima relación entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa que exige que el acusado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica.

Sin embargo, es larga y antigua la doctrina legal, citemos por vía de ejemplo de una extensísima y constante jurisprudencia las SSTS 480/2009 de 22 de mayo; 180/2010 de 10 de marzo; 631/2010 de 07 de julio; 655/2010 de 13 de julio; 108/2011 de 28 de febrero; 1376/2011 de 23 de diciembre; 465/2013 de 29 de mayo; 241/2014 de 26 de marzo; 531/2015 de 23 de septiembre; 370/2017 de 23 de mayo; 742/2017 de 18 de julio; 34/2018 de 23 de enero; 88/2018 de 21 de febrero ó 92/2018 de 22 de febrero; que declara que se cumplen los imperativos expresados en el párrafo anterior y que es evidente que no acaece violación alguna del principio acusatorio, cuando se condena por delito distinto del que invoca la acusación en sus conclusiones definitivas siempre que ello se efectúe sin variar esencial o substancialmente los hechos que han sido objeto de la acusación y siempre que el delito distinto por el que se condena sea homogéneo con el finalmente imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y siempre que sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. Es, decir, cuando existe identidad fáctica, que no se discute por el recurrente, y homogeneidad en la calificación jurídica, es decir, a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos de la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. Así, el ATC 244/1995 ya estableció que son delitos homogéneos los que constituyen modalidades diferentes, pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse.

El Tribunal está vinculado a las acusaciones de las partes en lo que se refiere a la identidad de las personas de los acusados, a los hechos objeto del proceso considerados en sus aspectos esenciales desde el punto de vista penal y a la calificación jurídica en cuanto que el Tribunal no puede condenar por un delito distinto del que aparece en la acusación, salvo que sea de igual o menor gravedad y exista homogeneidad entre el delito que se acusa y el delito por el que se dicta la sentencia. Se dan, pues, los requisitos que establece la jurisprudencia para haber podido condenar, si falta hubiera hecho, por el tipo del artículo 379.1: a).- Que el delito por el que se condenaría no fuera más grave que aquél objeto de acusación, cosa evidente ya que ambos tienen la misma pena.

b).- Que exista homogeneidad entre ambos delitos. Suponiendo que se trate de dos delitos distintos, la homogeneidad es máxima en todos los parámetros funcionalizables y están recogidos en el mismo artículo. En realidad, son dos modalidades del mismo y único delito: conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y sólo se diferencian que en el párrafo segundo se consigna una previsión para el caso de que la prueba de alcoholimetría dé un resultado superior a 0,60 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, consistente en una presunción iuris et de iure de afectación de facultades, que acota el debate posible en juicio y el ámbito de la prueba. Todos sus elementos restantes, absolutamente todos, son los mismos En resumidas cuentas, no existen ni siquiera dos delitos diferentes y la alegación del recurrente, como las anteriormente examinadas, carece de realidad en cuanto sus asertos no resultan ser ciertos.

El motivo debe rechazarse.



QUINTO. - En siguiente lugar, las alegaciones del recurrente se centran en el error en la apreciación y valoración de la prueba de la que dice que está afecta la sentencia impugnada.

En relación a la consideración del error en la valoración probatoria, debe decirse que las facultades del Tribunal de Apelación, no son pocas, se pueden concentrar en los siguientes puntos: A).- Una completa y nueva evaluación de la aplicación del Derecho efectuada en la sentencia de instancia, para lo cual no tiene restricción alguna. Tiene así entera libertad para las cuestiones de índole estrictamente jurídica con pleno respeto a lo declarado probado en instancia. De este modo, puede absolver en caso de sentencias condenatorias, efectuar una reforma peyorativa, siempre que se respete el principio acusatorio, o condenar en lugar de absolver, igualmente dentro del respeto al referido principio acusatorio, así como, por imperativo del principio de legalidad, corregir los errores de aplicación del Derecho que contenga la sentencia de instancia.

B).- Una valoración nueva y completa de la prueba puramente documental en base a que la posición del Tribunal de Segunda Instancia en la recepción de ese elemento de juicio se produce en identidad de condiciones que las que caracterizaban su recepción por el Tribunal de Primera Instancia. Ha de tratarse de una estricta prueba documental, literosuficiente y trascendente. La única diferencia con el supuesto anterior es que si la sentencia ha sido absolutoria o se trata de agravar la condena, no puede dictar condena o agravación, sino anular la sentencia y, eventualmente, el juicio y disponer que se efectúe por el mismo u otro juez, nueva resolución y nuevo juicio, en su caso. Así figura en el texto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal vigente desde el 06 de diciembre de 2015.

C).- Control de las garantías procesales, con el mismo resultado anulatorio antedicho en caso de contravención, y de las demás garantías constitucionales y legales, señaladamente la presunción de inocencia, lo que permite dictar, en su caso, una revocación de la condena dictada.

D).- En lo referente a pruebas personales las facultades del Tribunal de Apelación no son las mismas.

Ya hemos visto que el Tribunal de Segunda Instancia tiene plenas facultades para examinar la correcta subsunción en la Ley de los hechos declarados probados y para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero su facultad de revisión sobre el factum consecuente a la valoración probatoria, cuando de pruebas personales o personales documentadas se trate, es otra cosa, pues se encuentra restringida.

Tal limitación implica que a través de la apelación no se puede suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de la Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente ( ATS 1135/2017 de 13 de julio).

La prueba de esta naturaleza que procede del Tribunal de Primera Instancia tiene dos niveles o se puede considerar desde dos puntos de vista: a).- Material.- Es la valoración probatoria misma, la percepción y evaluación de lo que el Juez percibe en el acto de la vista oral; función en la que el órgano ad quem no puede substituir al órgano a quo, precisamente porque la apelación, que activa la competencia funcional del órgano ad quem, no es un nuevo juicio.

b).- Lógica o Formal.- Está referida al control de la racionalidad y juridicidad de esa valoración, lo que es substancialmente distinto y que constituye la misión básica del Tribunal de Apelación, salva sea la prueba puramente documental. Abarca tres aspectos: 1º).- Error omisivo.- Se produce cuando no se han tenido en cuenta determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario y que de un modo manifiesto se oponen la conclusión a la que se ha llegado en la sentencia. Es decir, existe un error en la construcción del factum al incluirse extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos.

2º).- Error deductivo.- Que el proceso intelectual seguido por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario.

3º).- Error material o integrativo.- Aparte de ello, la modificación del hecho probado de la sentencia puede resultar de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los muy limitados supuestos del artículo 790.2 LECrim completando el material probatorio posible. Respecto de la prueba que se practica en segunda instancia el órgano ad quem está en la misma posición que el órgano de instancia respecto de la que tuvo lugar a su presencia, al igual que ocurre con la prueba estrictamente documental, se incorpore cuando se incorpore. En relación a la totalidad del material probatorio esta nueva prueba, personal o no, permite y exige una reelaboración global del razonamiento probatorio efectuado en instancia. Así, este complemento de prueba tiene la potencialidad de evidenciar un error resultante de la evaluación no integral efectuada por el órgano de instancia, permitiendo modificar el factum.

En el caso de autos, es obvio que las pruebas practicadas son todas de carácter personal puro o personales documentadas por lo que si concluimos que no existe error deductivo, que es lo que se achaca a la sentencia de instancia, es obvio que hay que validar la misma. Pues bien, los puntos en los que el recurrente estima que existe tal error son los siguientes: 1º).- Se nos dice que la prueba de alcoholimetría es inválida por defecto del alcoholímetro utilizado. Esta alegación en la que pertinazmente porfía el impugnante ya fue respondida de forma contundente en la propia sentencia impugnada. El alcoholímetro no hace las mediciones mal y es la perspicacia del acusado la que descubre la falta. Es que el acusado sopla mal, salvo en una ocasión, y eso es lo que, como en tantas otras ocasiones, recogen las tiras del Alcohotest. Lo que muestra la documentación no es un fallo del aparato, sino insuficiencia de aire insuflado correctamente, lo que es substancialmente distinto, como ha recordado siempre la jurisprudencia (así, SAP Las Palmas (Sección 1ª) nº 177/2014 de 30 de junio). Finalmente, el acusado expresa deseos de vomitar y, en el ínterin se excede el tiempo de soplado y el agente policial, con buen criterio, pone término a la prueba ante la imposibilidad de conseguir la segunda toma y ello sin hacer responsable al acusado, lo que, conforme a la jurisprudencia vigente desde SSTS 210/2017 de 28 de marzo o 163/2018 de 06 de abril, hubiera constituido presuntamente al mismo también en el delito del artículo 383 del Código Penal.

Como destaca el Iltmo. Sr. Magistrado a quo en su sentencia, el etilómetro estaba homologado y verificado inicialmente desde el 23 de diciembre de 2010 a 23 de diciembre de 2011 y el hecho acaeció el 24 de abril de 2011, dentro y al principio del periodo de vigencia. Se trata de un etilómetro prácticamente nuevo y el hecho de que tuviera que ser reparado en julio de 2012 no quiere decir que funcionara mal en abril de 2011. Antes al contrario, indica que funcionaba perfectamente, pues si no lo hubiera hecho, se hubiera reparado en 2011 y no en 2012. Es inverosímil que se mantenga en servicio un etilómetro en mal estado o averiado durante quince meses.

Tampoco puede atenderse al capcioso argumento del recurrente acerca de la falta de competencia del organismo que primeramente verificó el etilómetro del que afirma que está en la Comunidad Autónoma de Madrid y sin competencia para verificar un etilómetro en Andalucía. Y no puede atenderse porque no ha habido verificación hasta después de 23 de diciembre de 2011. Lo que figura al folio 298 es que el etilómetro era nuevo y lo que se hace en Madrid, y en 2004, es la aprobación del modelo, que no es lo mismo, y sin que sea precisa verificación alguna hasta un año de funcionamiento.

La norma sobre metrología que cita el recurrente no está hoy día vigente, pues rigen en la actualidad la Ley 32/2014 de 22 de diciembre, de Metrología y su Reglamento Ejecutivo, aprobado por Real Decreto 244/2016 de 3 de junio. Es cierto, no obstante, que a la fecha de autos regía el Real Decreto 889/2006 de 21 de julio y el Decreto 26/1992 de 25 de marzo (BOJA 27), pero es obvio que el artículo 2 del Decreto sólo se aplica a los aparatos fabricados o con origen en Andalucía, no los que lo son fuera de la Comunidad Autónoma. La alegación, pues, debe rechazarse.

2º).- Tampoco puede atenderse a su alegación acerca de que la no realización efectiva de una segunda prueba de alcoholimetría con el etilómetro constituye una violación de la normativa por parte de los agentes y que sin tal segunda prueba, la primera no es utilizable como elemento incriminatorio. Así, lo que ocurre en autos no es que no se realice la segunda prueba, es que el acusado se ve incapaz de realizarla tras varios intentos, tres, y sólo vomita tras fallar la última. Es razonable, en estas condiciones, entender que el acusado no está en condiciones de realizar la prueba, máxime cuando se sospecha que lo que en quiere es no llevarla a cabo, por más que las dudas acerca de ello hayan llevado a no plantear una acusación por el artículo 383.

Por otra parte, su inexistencia no vicia la realizada correctamente. La segunda prueba es de comprobación y contraste y su ausencia no impide valorar el resultado de las anteriormente realizadas cuando el acusado no quiere realizarla o no pueda hacerlo, como ya dijera SAP Barcelona (Sección 7ª) nº 719/2010 de 20 de septiembre. La alegación, pues, debe rechazarse.

3º).- Asevera el acusado que el positivo de la prueba realizada es un falso positivo por cuanto toma un medicamento, con nombre comercial 'Butoasma', cuyo principio activo es el salbutamol (C13H21NO3) en forma de sulfato, que al llevar etanol en su composición como excipiente provoca una medición falsa. No podemos tampoco acoger este argumento. El Butoasma, forma comercial a la del 'Ventolín', medicamento del que existen numerosas resoluciones en nuestra jurisprudencia, y que ya se hiciera popular como coartada en este tipo de juicios, no puede provocar un índice de alcoholemia como el medido: 0,73 miligramos por litro de aire espirado. El recurrente cita en su apoyo el documento obrante al folio 108. Pues bien, en el mismo, que es comentado por el forense al folio 168, se nos informa que el Butoasma, que tiene etanol como excipiente, puede dar un falso positivo de hasta 0,45 en el primer minuto, 0,22 en el segundo minuto, 0,08 en el tercer minuto y 0.02 en el quinto. Los efectos, como dice el forense, son imperceptibles pasados dos minutos desde la inhalación. Pues bien, de las tiras del alcoholímetro resulta que el acusado hizo la primera prueba, que fue fallida, a las 02:02 y la que resultó positiva a las 02:06. Como es imposible que pudiera administrarse el inhalador en esos cuatro minutos en presencia de los agentes, que nada reflejan, y suponiendo que tras un tiempo de preparación récord para la prueba, hubiera inhalado a las 02:01, lo que es también imposible, del 0,73 medido, tendríamos que concluir que 0,71 miligramos por litro de aire espirado no corresponden al 'Butoasma', con lo que el argumento del recurrente cae por su base. Si como relata a los folios 19/20 de su escrito de recurso tomo el inhalador, aún de forma entusiasta, antes de contactar con los agentes a las 01:15 horas, aunque fumara copiosamente, y la prueba se hace a las 02:06, es obvio que ningún efecto tuvo este hecho en la prueba.

Es menos verosímil aún lo que relata luego el recurrente, como ya hemos adelantado, que se administrara el inhalador inmediatamente antes de hacerse la prueba en un descuido del agente. Es inverosímil que el agente que le realizó la prueba permitiera sin más que el recurrente se administrara tal cosa en el curso de la realización de las pruebas o que el agente lo tuviera fuera de su control para tan estratégica administración del aerosol y en su testifical, el primer agente declara que no vio inhalador alguno.

Por lo demás, el que el acusado se administrara el aerosol antes de hacer la prueba no consta sino por la afirmación posterior e interesada del propio acusado, sin que los agentes reflejen nada en el atestado.

4º).- Es imposible atribuir todos los síntomas externos que reflejan los agentes a efectos secundarios del medicamento que el acusado dice haber tomado, sin proporcionar prueba alguna. El único que puede interrelacionar con los efectos del alcohol, según el prospecto del medicamento existente en el vademécum, son los mareos, que ya es casualidad que aparezcan en ese momento; pero no el habla balbuceante, la halitosis alcohólica, ojos brillantes y enrojecidos y pérdida de verticalidad.

Por otro lado, la conducta extraña del acusado, que intentó huir del lugar del accidente que provocó, y su incapacidad para soplar correctamente, avalan la impresión de los agentes, máxime ante la indemostrada administración de cualquier medicamento. Por lo demás, es reiterada jurisprudencia que, en presencia de alcohol, todo incidente de tráfico debe atribuirse a su influjo salvo prueba cumplida, que no existe en este caso, de casusa alternativa.

Finalmente, la base de lo que sostiene es contradictorio. Si se asfixia no puede soplar, afirma. Según eso, lo que permite que sople y que la prueba de alcoholimetría dé positivo a las 02:06 horas es la administración del aerosol al que se achaca el falseamiento del resultado. Entonces, ¿por qué las pruebas realizadas a partir de las 02:27 en las que ya no se asfixia porque, según él, ha tomado el aerosol antes de las 02:06, dan negativo por no soplar lo suficiente? Es obvio que la alegación debe rechazarse tal como hizo en su sentencia el Iltmo. Sr. Magistrado a quo.

5º).- Por lo que hace referencia a los últimos argumentos del penado, no podemos aceptar que el agente tuviera que informar al acusado de la influencia del tabaco, bebidas gaseosas e inhaladores en la prueba de alcoholemia, lo que no recoge normativa alguna, dejando aparte que el agente ignoraba que el acusado fuera fumador y se medicara con un inhalador. Tampoco puede aceptarse su excurso sobre la absorción de alcohol y la curva de Widmark. Ésta última es inaplicable por cuanto se desconoce la cuantía de la ingesta de alcohol y el peso del acusado. En lo concerniente a lo primero, si bien los efectos del alcohol pueden ser persistentes dependiendo de la ingesta, la absorción se producen a los pocos minutos de la misma. Como recuerda STS 838/2014 de 12 de diciembre: 'Estudios médico legales acreditan que la cantidad de alcohol en sangre aumenta rápidamente (fase ascendente). En un determinado momento unos 30-90 minutos tras la última copa, la curva parece estabilizarse durante un corto periodo de tiempo. Y a partir de ahí la alcoholemia comienza a bajar lentamente (fase descendente) hasta la completa eliminación.' Si el accidente se produce a las 00:55 horas, el acusado tuvo que beber antes y nada indica que lo hiciera muy poco antes. Los agentes lo interceptan a las 01:10 como muy tarde y notan el efectos de las bebidas alcohólicas, lo que indica una ingesta anterior no inmediata, pues los efectos del alcohol aparecen con prontitud. No podemos saber si los efectos del alcohol eran máximos o no a la hora de la prueba porque no tenemos segunda medición, impedida por la incapacidad del acusado. Con ello, su argumento es inatendible y los indicios, como hemos indicado, apuntan a todo lo contrario.

Finalmente, es incierto que no se apreciara el margen de error legalmente reconocido a la medición realizada, como son igualmente inciertas las afirmaciones nucleares del recurrente en el punto décimo de su escrito, en cuanto que no es cierto que ayudara a los accidentados y se pusiera a su disposición, sino que trató de huir y, como indicó el primer testigo, trató de hacer creer que el conductor del vehículo era su esposa; no está acreditado que fuera él quien llamara a la Policía; el ponerse a disposición de los perjudicados para las reparaciones civiles es posterior a los hechos; o las afirmaciones o que se afirma nada tiene que ver con los hechos. Tampoco existen las contradicciones en los testimonios que relata el recurrente en base a afirmaciones fuera de contexto, habiéndose apreciado las testificales de forma enteramente correcta por el Iltmo. Sr. Magistrado a quo. y debe recordarse que todos los extremos relevantes del atestado han sido ratificados o explicados en juicio por los agentes que respectivamente intervinieron en cada uno.

No existe, pues, error alguno en la ponderada valoración probatoria efectuada por el Juzgador de Grado, por lo que este motivo debe decaer y, con ello, validarse la sentencia dictada por entero.



SEXTO .- Como quiera que el procedimiento se apertura con anterioridad al 06 de diciembre de 2015, fecha de la entrada en vigor de la Ley 41/2015 de 05 de octubre y que conforme al punto 1 de su Disposición Transitoria Única la reforma que introduce de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo se aplica a los procedimientos incoados con posterioridad a tal entrada en vigor, no cabe posibilidad de casación contra la presente.

SEPTIMO . En cuanto a las costas, deben declararse éstas de oficio, conforme a los artículos 239 y ss., máxime cuando no se ha solicitado en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados, así como los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leandro contra la sentencia número 6/2019 de 02 de enero del Juzgado de lo Penal número 01 de los de Sevilla dictada en su Procedimiento Abreviado número 160/2014, que confirmamos en todos sus extremos, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución. Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.