Sentencia Penal Nº 341/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 25/2021 de 23 de Mayo de 2022

Encabezamiento

qUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena

Sumario de la Sala nº 25/2021

Procedencia: Sumario nº 1/2021 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Cerdanyola del Vallès

N.I.G. 08266-43-2-2021-8271634

S E N T E N C I A Nº 341/2022

Ilmas. Srías.:

D. Andrés Salcedo Velasco

D. Javier Lanzos Sanz

Dª Natalia Fernández Suárez

En Barcelona, a veintitrés de mayo de dos mil veintidós.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia de Barcelona el sumario/procedimiento juicio de Sala nº 5/2017 por la presunta comisión de un delito de asesinato en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 139.1.1ª CP en relación con los artículos 138.1 y 16 y 62 CP , en concurso ideal del artículo 77.1 y 2 CP con un delito de incendio con peligro para la vida o integridad física de las personas en grado de tentativa del artículo 351.1 CP en relación con los artículos 138.1 y 16 y 62 CP , contra D. Juan Carlos, mayor de edad en cuanto nacido el NUM002 de 1959, nacional de España, provisto de DNI con nº NUM003, siendo sus padres D. Juan Pedro y Dª Belinda, con domicilio en la CALLE001, nº NUM004 de Montcada i Rexac (Barcelona), con antecedentes penales, circunstanciado en autos, en prisión provisional por la presente causa (detenido desde el 10 de septiembre de 2021), representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Sánchez García y defendido por el Letrado D. Manuel Galera Vivancos, habiendo sido parte el Ministerio Fiscalen el ejercicio de la acusación pública, representado por la Ilma. Fiscal Dª Mónica Pérez Cartón, actuando como ponente el Ilmo. Magistrado D. Javier Lanzos Sanz, quien expresa la decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial de los Mossos dÂ?Esquadra, que dió lugar a la apertura de diligencias previas y posterior transformación en el Sumario nº 1/2021 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Cerdanyola del Vallès.

SEGUNDO.- Concluída la instrucción judicial y decretada la apertura de juicio oral por este tribunal, el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, interesó la condena del acusado D. Juan Carlos, como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 139.1.1ª CP en relación con los artículos 138.1 y 16 y 62 CP , en concurso ideal del artículo 77.1 y 2 CP con un delito de incendio con peligro para la vida o integridad física de las personas en grado de tentativa del artículo 351.1 CP en relación con los artículos 138.1 y 16 y 62 CP ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 14 años de prisión, con pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 1.000 metros de D. Amadeo, de su domicilio, lugar de trabajo o estudio o cualquier otro lugar frecuenta por él por un tiempo superior en 10 años a la pena de prisión impuesta en sentencia, así como prohibición de comunicación con él por el mismo período, y la medida de libertad vigilada durante 10 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad y que consistirá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106.1 letras e) y f) en la prohibición de aproximación en una distancia no inferior a 1.000 metros de la víctima, de su domicilio, centro de estudios o lugares frecuentados por él así como la prohibición de comunicación por cualquier medio, e imposición de costas, más el pago de la indemnización de 1.000 euros en favor de D. Amadeo por los perjuicios y daños morales como responsabilidad civil derivada del delito.

La defensa letrada del acusado, en su escrito de conclusiones provisionales, interesó la libre absolución del encausado con toda clase de pronunciamientos favorables y, subsidiariamente la apreciación de la eximente incompleta por embriaguez del artículo 21.1º CP en relación con el artículo 20.2 CP o la atenuante muy cualificada de embriaguez del artículo 21.1 CP .

TERCERO.- Señalado el juicio para los días 20 de abril y 13 de mayo de 2022, se celebró con el resultado que consta en la grabación del acto, según es de ver en dicho soporte.

Durante el acto del juicio las partes no suscitaron ninguna cuestión previa ni aportaron pruebas adicionales a las ya admitidas, si bien la defensa letrada del acusado aclaró la formulación de su 2ª conclusión provisional en el sentido de negar el delito de asesinato y no el de atentado, que había consignado por error.

A continuación se practicó la prueba propuesta por las partes consistente en el interrogatorio del acusado y las declaraciones testificales, reproduciéndose asimismo las grabaciones propuestas en el forma que las partes precisaron (el primer video se reprodujo entre los minutos 00.53.49 a 01.03.33; 01.15.09 a 01.16.48; 01.24 a 01.27; 01.29.18 a 01-29.59; y el segundo video entre los minutos 00.53.49 a 01.03.33; 01.15.09 a 01.16.48), dándose la prueba documental por reproducida.

CUARTO.- Trás la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal modificó parcialmente sus conclusiones. En concreto, la conclusión 1ª la modificó al final del primer párrafo para suprimir la expresión 'a la altura rostro' por la de 'donde Amadeo tenía la nuca, comenzando a crecer la llama' y retiró la petición de condena del acusado en concepto de responsabilidad civil por haber renunciado la víctima a ser indemnizada.

Por su parte, la defensa letrada del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

QUINTO.- Despachado el trámite de informe por las partes del proceso se concedió al acusado el derecho a la última palabra, del cual no hizo uso alguno, quedando acto seguido el pleito visto para sentencia.

Hechos

De la valoración racional, conjunta, ponderada, crítica y en conciencia de la prueba practicada en el plenario resulta probado y así se declara que:

PRIMERO.- Sobre las 00.53 horas del día 5 de septiembre de 2021, el acusado D. Juan Carlos, mayor de edad, nacional de España, con DNI número NUM003 y con antecedentes penales no computables, entró, apoyándose en un bastón, en el interior del habitáculo en el que había un cajero autómatico, sito enla avenida de Cataluña número 38 de Cerdanyola del Vallès, y se hizo con una almohada con la que D. Amadeo, que se encontraba en el lugar, pensaba pasar allí la noche.

Al instante de salir el acusado con la almohada, el Sr. Amadeo le siguió al exterior del recinto y regresó en solitario sobre las 00.55 horas, habiendo recuperado dicha almohada.

SEGUNDO.- Alrededor de las las 01.15 del mismo día el acusado volvió a entrar al cajero, portando el bastón con la mano izquierda y un objeto no reconocible en la mano derecha, se agachó en el suelo y, mientras el Sr. Amadeo yacía dormido en el interior del cajero junto a la almohada anteriormente descrita, asumiendo el manifiesto peligro que ello comportaba para la integridad física de este último, prendió fuego en una esquina de la almohada, comenzando a crecer lenta y constantemente en tamaño e intensidad la llama provocada por su acción.

A los pocos instantes de abandonar el acusado el lugar, cruzando hacia la acera opuesta del cajero automático, acudieron al exterior del cajero varias señoras, que gritaron y golpearon la puerta del cajero alarmadas por el fuego que existía en la almohada.

Acto seguido el Sr. Amadeo se despertó y se levantó del suelo, logrando fácilmente apagar la llama que se mantenía viva en una parte de la almohada, sin sufrir finalmente por ello lesiones físicas.

TERCERO.- D. Juan Carlos, en el momento de cometer los hechos anteriormente relatados, se hallaba en estado de embriaguez, teniendo sus facultades cognitivas y volitivas afectades por el previo consumo de bebidas alcohólicas.

Fundamentos

PRIMERO.- De la apreciación y valoración de la prueba practicada en el plenario.

En el acto del juicio oral, conforme a las previsiones del artículo 741 de la LECRIM y bajo el prisma de los principios de inmediación, publicidad y contradicción, la Sala pudo valorar las pruebas concernientes a los hechos ocurridos en la madrugada del día 5 de septiembre de 2021, por los que ha sido enjuiciado el acusado.

Las pruebas que se practicaron fueron el interrogatorio del acusado, las declaraciones testificales de D. Amadeo, Dª Justa, Dª Leticia, Dª Lorena, Dª Piedad, Dª Manuela, Dª María, los Agentes de la Policía Local de Cerdanyola del Vallés con números de carnet profesional NUM005, NUM006, NUM007 y NUM008 y los Agentes de los MM.EE. con números de carnet profesional NUM009 y NUM010; reproduciéndose asimismo las grabaciones propuestas en el forma que las partes precisaron (el primer video se reprodujo entre los minutos 00.53.49 a 01.03.33; 01.15.09 a 01.16.48; 01.24 a 01.27; 01.29.18 a 01-29.59; y el segundo video entre los minutos 00.53.49 a 01.03.33; 01.15.09 a 01.16.48), dándose la prueba documental por reproducida.

a) Entre la prueba de cargo de que dispone el tribunal y no habiéndose impugnado su contenido por las partes del proceso, la sala partirá de la valoración de las imágenes videográficas que recogieron las cámaras de seguridad del cajero automático donde sucedieron los hechos.

Dichas imágenes constatan la produción de determinados hechos históricos en un concreto tiempo y lugar: la madrugada del día 5 de septiembre de 2021 en el interior e inmediaciones del cajero automático sito en la Avenida de Cataluña nº 38 de la localidad de Cerdanyola del Vallès.

Entre las 00.53 y las 00.54 horas de la fecha, el primer y el segundo video atestiguan que un varón que portaba un bastón entraba y salía del cajero automático con una almohada en su poder y que era seguido por otro varón que estaba en el interior del cajero.

Asimismo, a las 00.55 horas se aprecia que este segundo varón regresaba al interior del cajero trás haber recuperada la mencionada almohada. Igualmente se advierte que en esas idas y venidas la puerta de acceso y salida del cajero funcionaba perfectamente.

A las 01.03 horas, en las imágenes del primer video, se aprecian unos pies que se extienden en el suelo desde un angulo que la cámara no alcanza a recoger. Dichos pies, que se mueven ligeramente, pertenecerían necesariamente al que hemos llamado el segundo varón.

Entre las 01.15 a 01.16 horas del mismo día el visionado de ambos videos nos permite reconocer que el primer varón volvió a entrar al cajero con el bastón agarrado en la mano izquierda y un objeto no reconocible en la mano derecha, que se agachó en el suelo y, a través del reflejo de ambos videos vemos que su acción generó el destelló de varios focos de luz intermitentes en un mismo punto de la imagen, lo que derivó en breves segundos en un foco constante luminoso. En ese mismo período temporal de poco más de un minuto se aprecia la salida inmediata de esa misma persona del cajero, cruzando a la otra acera y desapareciendo de la imagen y la posterior llegada al exterior del cajero de varias señoras, que gritaban y golpeaban la puerta alarmadas. Acto seguido se reconoce al segundo varón, que se levantaba del suelo y apagaba el foco luminoso, el cual se había desplazado hacia la imagen directa de la cámara.

Entre la 01.24 a 01.27 horas el primer video recoge la presencia de varias personas en el exterior del cajero automático y a las 01.29 horas vemos a un agente policial entrar en el interior y salir al exterior portando una almohada y un carton. En sendos videos se aprecia iguamente que tanto el agente policial como el segundo varón salían sin dificultad del cajero.

b) La identificación de las personas que aparecen en las imágenes y la deducción de lo sucedido en el interior cajero automático la obtendremos de la prueba testifical y documental relacionada con el caso y del juicio de inferencia de los hechos indiciarios de que disponemos.

Todo ello de conformidad con las exigencias jurisprudenciales aplicables a la prueba indiciaria, recogidas entre otras por la STS, Penal sección 1 del 08 de julio de 2021 (Ponente: Juan Pedro DEL MORAL GARCIA), que dice:

Evoquemos alguno de los muchos pronunciamientos del TC sobre esa modalidad probatoria, la STC 133/2014, de 22 de julio - citada posteriormente en la STC 146/2014, de 22 de septiembre -. Recordando las SSTC 126/2011 , 109/2009 y 174/1985 resume una consolidada doctrina. A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciariapuede sostener un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d)que este razonamiento se acomoda a las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes'(- STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 4; 124/2001, de 4 de junio , FJ 12; 300/2005, de 21 de noviembre , FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3-).

Que el primer varón (que portaba un bastón y generó el foco luminoso que apagó el segundo hombtre) es la persona del acusado lo daremos por plenamente acreditado.

Aunque no existe un prueba pericial fisionómica del sujeto, la sala advierte la aparente compatibilidad entre las características físicas del acusado y la persona que sale en la imagen.

Pero la certeza sobre su identidad la extraemos de que la persona que salió del cajero, trás generar el foco luminoso, fue vista por varias testigos que estaban por la zona y permaneció en las inmediaciones del cajero automático hasta que llegaron los agentes de la Policía Local y le identificaron.

Así la testigo Dª Justa declaró la víctima le señaló al que estaba allí, que era el único que había allí, así como que la policía llegó muy rápido y que unos agentes estaban con ellos y otros con el supuesto agresor. Dª Leticia contestó que el que cambiaba de acera estaba con la policía o, más claramente, Dª Lorena señaló lo 'vieron salir corriendo del cajero a 20 metros, no había nadie más' y que 'el sospechoso seguía por la misma acera hasta una esquina, ellas iban solas y aquel se asomaba, pasó y se esperó en un portal, podían verle mientras hablaban con la víctima'.

Por su parte los Agentes de la Policía Local de Cerdanyola del Vallés con números de carnet profesional NUM005, NUM006, NUM007 y NUM008, que fueron todos los que intervinieron en ese momento, dijeron conocer al acusado en relación con el pueblo en el que prestan servicios.

Más explícitamente el Agente de la Policía Local de Cerdanyola del Vallés con número de carnet profesional NUM006 dijo que las señoras 'le señalaron que el otro estaba escondido en el portal, le identificaron y que ya le conocían'.

De ahí que la autoría del hecho haya quedado debidamente probada, frente a la falta de confesión del acusado -quien dijo no recordar lo sucedido- y el debate abierto por su defensa lletrada.

c) También por la vía indiciaria determinaremos qué fue exactamente lo que hizo el acusado, partiendo de las pistas que nos ofrecen las imágenes anteriormente comentadas.

Pues bien, tanto la presunta víctima (D. Amadeo) como el grupo de señoras que acudieron a las inmediaciones del cajero para despertarle (Dª Justa, Dª Leticia, Dª Lorena, Dª Piedad, Dª Manuela, Dª María) confirmaron que la almohada que había en el interior del cajero estaba ardiendo cuando aparecieron estas últimas en el lugar.

Consecuentemente, debemos concluir que el foco luminoso que se vé en las imágenes examinades era una llama de fuego y que la misma fue provocada por el acusado, al agacharse en el interior del cajero automático y provocar tres varios intentos o destellos una pequeña llama consolidada en la almohada.

También concluiremos que el Sr. Amadeo estaba dormido al tiempo de provocarse el incendio de la almohada, pues las señoras confirmaron que tuvieron que despertarle. Además, en las imágenes no se aprecia movimiento alguno del mismo en los instantes previos y concomitantes a que prendiese la llama de fuego, irguiéndose solo después de aparecer las testigos en el exterior del cajero.

d) Una circunstancia relevante añadida es que estaba el acusado estaba afectado por el consumo de bebidas alcohólicas, habiendo cometido la acción en un estado de intoxicación etílica que afectaba sus capacidades de conocer y querer.

Esto se deduce de lo que declararon el agresor y la víctima de la agresión, respecto a la ingesta que ambos llevaron a cabo durante las horas previas al hecho criminal.

Asimismo los agentes policiales confirmaron tanto el consumo habitual de alcohol por parte del acusado como su estado de ebriedad manifiesta en la fecha de los hechos. Sobre esta circunstancia volveremos más adelante.

e) Finalmente, sin salir del ámbito fáctico discutido por las partes, evaluaremos si el autor del incendio tenía intención de acabar con la vida del Sr. Amadeo y si para ello hizo uso de algún método o medio que le permitiese asegurar ese resultado.

Empezando por esto último el incendio provocado por el acusado estaba objetivamente lejos de poder garantizar un resultado letal.

No compartimos que el ataque al durmiente generase esa expectativa, pues sin el estado de somnolencia de la víctima difícilmente pudo haberse generado el incendio con peligro para su vida e integridad.

Otra cosa hubiese sido que, además de incendiarse la almohada sobre la que reposaba la víctima, se hubiese rociado dicha almohada, o a la propia víctima, con algun elemento altamente inflamable, o que se hubiese impedido la huída de la víctima (bien atándola o bloqueando la salida del habitáculo que ocupaba).

Pero ni la puerta del cajero estaba bloquejada, por mucho que las testigos no acertasen a abrirla, ni el estado de somnolencia o la ingesta de bebidas alcohólicas impidió a la víctima despertarse ante los avisos sonoros que le llegaban.

El punto más delicado radica en el animus necandique también es objeto de imputación.

Dice la STS nº 364/2022, de fecha 8 de abril de 2022 (Ponente: MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA)que 'la intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo, precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de lo que se suele considerar prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados'.

En esa misma sentencia el TS advirtió el dolo de matar a través de las siguientes afirmaciones:

En el caso, puede afirmarse sin dificultad la intención de causar la muerte, pues ello se deduce de forma razonable de los siguientes datos: la recurrente golpeó a su madre diciéndole 'te voy a encerrar y voy a pegar fuego a la casa para que arda contigo dentro', expresión que no precisa aclaraciones; la encerró en la habitación, cerrando la puerta con llave; provocó un incendio en el salón, prendiendo fuego a un sofá en dos sitios diferentes; y la víctima tenía entonces 79 años, lo que le hacía prácticamente imposible salir por la ventana sin ayuda, teniendo en cuenta que se encontraba a unos 2,50 metros de la calle.

De todos modos, sería apreciable el dolo eventual. Resulta de toda evidencia que, al menos, la recurrente conocía el serio peligro para la vida de la víctima al causar un incendio dejándola encerrada en una habitación de la vivienda que no podría abandonar sin ayuda de terceros, dificultada al estar cerrada la puerta de la calle y la de la habitación, y que, al actuar pese a todo, demostraba la aceptación del resultado que aparecía con alta probabilidad, o, al menos, la indiferencia hacia su producción.

Volviendo al caso de autos en el que el panorama indiciario es muy distinto, cabe reconocer que, aunque el método usado por el agresor no garantizaba el resultado de muerte, sí que se generó un riesgo evidente para la integridad física del Sr. Amadeo.

En efecto, el riesgo lesivo procedía de que se incendió un efecto sobre el que el durmiente mantenía un contacto físico. Además, el peligro solo cesó por la presencia fortuita e immediata de varias personas en las inmediaciones del lugar. En otro caso es más que probable que la llama se hubiese extendido al cabello o a la ropa del Sr. Amadeo y le hubiese causado lesiones físicas de ignorada entidad.

Pero al mismo tiempo es relevante decir que el riesgo para la vida no dejaba de ser muy remoto.

Así, sería casi descartable la hipótesis de una muerte por quemaduras o por intoxicación de gases si aceptamos que lo más probable es que el agredido se hubiese despertado al abrasarle una llama de reducido tamaño y que, seguidamente, la habría apagado o habría huido del lugar.

Además, tampoco existe ninguna expresión o antecedente homicida que delatase al acusado.

Por último, el ánimo asumido de matar choca con una circunstancia específica del caso que nos inclina a resolver la cuestión en favor del reo (y del ánimo de dañar y lesionar).

Así, junto a la afectación etílica que pudo distorsionar la aceptación eventual del riesgo generado por el acusado, constatamos que el incendio del bien concreto de la almohada respondería a un fin en sí mismo.

Ello sería así por cuanto, pocos minutos antes del ataque nocturno, el acusado había intentado llevarse la almohada ajena consigo, lo que -según se vió en la prueba videográfica- evitó el Sr. Amadeo al recuperar dicho efecto y regresar al lugar donde pretendía pasar la noche.

Es decir, pese a que los implicados no recordaron esta circunstancia, la posesión de la almohada fue objeto de un conflicto abierto entre ambos.

De ahí que podamos aventurar que el acto de prender fuego a la almohada ajena respondería a un fin meramente vengativo y no a un medio homicida.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

a) De lo dicho hasta aquí, y más en concreto de la falta de ánimo de matar con un método alevoso, decae la pretensión de la acusación pública de condenar al Sr. Juan Carlos por un delito de asesinato en grado de tentativa.

Tampoco será posible subsumir los hechos en un intento de homicidio por falta de acreditación del dolo directo o eventual respecto del resultado de muerte.

b) Pero, aceptada intencionadamente la acción incendiaria del acusado sobre un efecto utilizado por el Sr. Amadeo para conciliar el sueño, generando con ello un peligro para su integridad física, la calificación que cobra todo el sentido es la que gira alrededor del artículo 351 CP , que tipifica el delito básico de incendio.

Establece este precepto que:

Los que provocaren un incendio que comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas, serán castigados con la pena de prisión de diez a veinte años. Los Jueces o Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendidas la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho.

Cuando no concurra tal peligro para la vida o integridad física de las personas, los hechos se castigarán como daños previstos en el artículo 266 de este Código.

Si hemos apreciado peligro para la integridad física de la víctima resulta evidente que este último inciso, que nos remite al delito de daños -tal y como proponía subsidiariamente la defensa letrada en trámite informe-, no tiene margen alguno de aplicación en el caso. La jurisprudencia lo ha explicado de la siguiente manera:

En la 53/2019, de 5 de febrero, citada posteriormente por la STS nº 679/2020, de 11 de diciembre , se decía que 'la concurrencia del riesgo personal que el tipo penal reclama, se entiende satisfecha desde su consideración hipotética o potencial, esto es, el delito de incendio del artículo 351 del Código Penal no contempla la existencia de una situación de peligro (abstracta o concreta), sino la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para generar dicho riesgo, aún cuando no llegue a producirse ( SSTS 1136/09, de 4 de noviembre o 1116/09, de 18 de noviembre , entre muchas otras)'.

'Dicho de otro modo, al evaluarse la concurrencia de riesgo desde la idoneidad de la acción, y no desde el resultado finalmente impulsado, para la consumación del delito que contemplamos resulta irrelevante si llegó a materializarse un riesgo para la vida o la integridad de las personas que allí habitaban, o si éste riesgo, pese a surgir, decayó poco tiempo después de surgir el fuego, bien porque los habitantes del inmueble fueran desalojados, bien porque el fuego se extinguiera o fuera sofocado, por más que estas circunstancias puedan impulsar la rebaja de la pena en un grado, tal y como el propio precepto contempla, precisamente atendiendo a la menor entidad del peligro causado. Y siendo el riesgo un dato de naturaleza objetiva, sólo cuando no se aprecie la idoneidad del fuego para generar un peligro personal, esto es, cuando carezca de potencial de peligro para la vida o integridad de las personas, bien porque el medio incendiario empleado sea inhábil para su propagación, bien por la limitada capacidad de combustión de la sustancia utilizada, los hechos pueden derivar en el delito de daños del artículo 266 del Código Penal , cuya pena es más adecuada a la real gravedad de los hechos'.

En el caso enjuiciado la efectiva combustión de parte de la almohada que retenía el durmiente puso en riesgo el bien jurídico protegido y solo decayó por la afortunada aparición de terceras personas en la escena del delito, lo que permitió a la víctima despertarse y extinguir el fuego sin sufrir ninguna lesión física.

c) Por otro lado, el mencionado delito de incendio con peligro para las personas tiene un tipo atenuado debido a 'la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho'.

Su aplicación exige para la jurisprudencia un estudio casuístico en atención a múltiples elementos del hecho. El TS lo ha aplicado en la aludida STS nº 364/2022, de fecha 8 de abril de 2022 considerando lo que sigue:

La cuestión queda, pues, reducida a la posible aplicación del inciso segundo del primer párrafo del precepto, que permite imponer la pena inferior en grado en atención a la menor entidad del peligro causado y a las demás circunstancias del hecho. En el caso, ha de tenerse en cuenta que el fuego se aplicó solamente en un sofá del salón de la vivienda; que no constan daños producidos directamente por el fuego en el edificio o en otras viviendas; que la propagación fue lenta, manteniéndose las llamas en el sofá hasta que un vecino consiguió la extinción; que aquel pudo sofocar el incendio con rapidez utilizando dos extintores; y que los vecinos no resultaron afectados al poder abandonar a tiempo el edificio.

Todo ello permite considerar que fue menor la entidad del peligro para terceros distintos de la víctima del delito contra la vida, que es lo que justifica la aplicación del artículo 351 del CP , lo que autoriza la aplicación del segundo inciso del párrafo primero de dicho artículo. Ello determinará una pena inferior, que se individualizará en la segunda sentencia que se dicte a continuación de ésta, por lo que la cuestión de la proporcionalidad de la pena queda sin contenido.

Pero lo rechazó en la STS nº 322/2022, de fecha 30 de marzo de 2022 (Ponente: ANGEL LUIS HURTADO ADRIAN) en un supuesto en que:

[...] el procesado 'provocó fuego actuando desde un pasillo comunitario de la finca desde el que se podía acceder a la galería anexa a la cocina de la vivienda, estando dicho habitáculo cerrado por tres paredes de dos metros de altura completadas hasta el techo por una rejilla', y continuado que 'el procesado conocía el peligro que ello podía comportar para la vida e integridad física de los moradores de dicha vivienda y del referido edificio[...]'.

Además, en los hechos probados se recoge que el incendio lo ocasionó el condenado en una vivienda, sobre las 6:00 horas de la madrugada, donde había durmiendo dos personas, y que tuvo que ser sofocado por los vecinos, circunstancias que evidencian el peligro que generó para la integridad física de, al menos, las personas que se encontraban dentro de la vivienda, suficiente para la consumación del delito de riesgo que se contempla en el art. 351 pf. I CP , por el que se condena en la instancia.

En el supuesto de autos, reducido el peligro de las personas a la integridad de la víctima, constatamos que el incendio ocasionado fue de reducido tamaño y propagación, así como de fácil extinción.

De ahí que por mucho que el peligro lesivo fuese manifiesto para el Sr. Amadeo, la falta final de daños en las cosas -más allá de la almohada incendiada- y de lesiones en las personas nos permita alinearnos en los márgenes del tipo atenuado del delito de incendio.

TERCERO.- Autoría del delito.

Del expresado delito de incendio con peligro para las personas, subtipo atenuado, es responsable criminalmente, en concepto de autor, D. Juan Carlos, en atención a haber realizado personal, material, directa y voluntariamente los hechos enjuiciados ( artículo 28 CP ).

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Ya hemos apuntado que tanto el acusado como la víctima reconocieron que ambos habían consumido bebidas alcohólicas en las horas previas a los hechos, a lo que se añade que los policías municipales advirtieron la ebriedad manifiesta del acusado en el momento de los hechos, además de conocerle y ser habitual que se halle en ese estado en la localidad donde sucedieron los hechos.

De ahí que podamos concluir que el Sr. Juan Carlos, en el momento de los hechos, se hallaba en estado de embriaguez, teniendo sus facultades cognitivas y volitivas afectadas por el previo consumo de bebidas alcohólicas.

Pese a ello no apreciamos un grado cualificado en la atenuante descrita, pues las declaraciones examinadas no dieron noticia de ningún elemento objetivo que así lo acreditase. O, si se prefiere, no se ha probado ese carácter cualificado.

Al mismo tiempo la habitualidad en el consumo de bebidas alcohólicas y la realidad de la conversación que pudo mantener con los agentes policiales descartarían esa mayor intensidad de la embriaguez que afectaba al acusado.

De ahí que reconoceremos la circunstancia atenuante simple de la responsabilidad criminal del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.1º CP .

QUINTO.-Fijación de las penas.

a) Al aplicarse el subtipo de menor entidad del artículo 351 CP en conjunción con una circunstancia atenuante, la sala aplicará el mínimo legal previsto para el delito enjuiciado.

Es decir, bajaremos en grado la pena del tipo ordinario y, dentro del margen penológico que va de 5 años a 10 años menos 1 día de prisión, impondremos al acusado la pena mínima de 5 años de prisión.

b) Entre las penas accesorias la de inhabilitación absoluta que se solicita no tiene correlación con una pena de prisión inferior a 10 años, por lo que en su lugar impondremos la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ex artículos 55 y 56 CP .

c) No acogeremos las penas accesorias de prohibición de aproximación y de comunicación por cuanto el artículo 57 CP no las prevé para el delito de incendio, careciendo el tribunal de un marco legal que permita su imposición.

d) Lo propio ocurre con la medida de libertad vigilada instada por el Ministerio Fiscal, pues el artículo 140 bis CP que se invoca para ello es exclusivo del delito de homicidio y asesinato.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios, ex artículos 109 , 110 , 116 y concordes CP .

Con todo, la renuncia expresa de la víctima a obtener esa indemnización, expresada libremente en el acto del juicio, impide al tribunal realizar algún pronunciamiento condenatorio en este ámbito de naturaleza privada.

SEPTIMO.- Las costas procesales.

Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 LECr y la condena del acusado por uno de los dos delitos por los que ha sido acusado procede imponerle el pago de la mitad de las costas.

OCTAVO.- De la situación personal del acusado.

La pena de prisión por la que se condena al acusado debe conllevar el mantenimiento de la prisión provisional que le afecta, al menos en este instante procesal, alcanzando la prisión provisional consumida menos de la 1/5 parte de la condena y sin que se hayan dado motivos o garantías que nos permitan decretar su libertad provisional.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos absolver y absolvemos a D. Juan Carlos del delito de asesinato en grado de tentativa por el que ha sido acusado.

II.-Que debemos condenar y condenamos a D. Juan Carlos, como autor de un delito consumado de incendio con peligro para la vida o integridad física de las personas, de menor entidad, del artículo 351, primer párrafo in fine CP ,con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de la responsabilidad criminal del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.1º CP , a la pena principal de 5 años de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

III.-Asimismo se le condena al pago de la mitad de las costas procesales.

IV.-Se mantiene en la fecha la situación personal de la prisión provisional de D. Juan Carlos.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de Apelaciones del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.