Sentencia Penal Nº 341/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 369/2022 de 04 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2022/0312156

Procedimiento Asunto penal 369/2022 (Recurso de Apelación 299/2022)

Materia:Robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público

Apelante:D. Victor Manuel

PROCURADORA Dña. TERESA DEL ROSARIO CAMPOS FRAGUAS

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 341/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a cuatro de octubre de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO. -La Sección 3 de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento abreviado 280/2022 sentencia 301/2022 de fecha 10 de junio de 2022, en la que se declara probados los siguientes hechos:

'Sobre las 15:00 horas del 11 de enero de 2021 el acusado, Victor Manuel, nacido el NUM000 de 1983, con DNI n NUM001 y cuyas restantes circunstancias personales constan en el encabezamiento, encontrándose efectuando una consumición en el exterior de 'Bar Donato', sito en PLAZA000 NUM002, de Madrid, accedió al interior del establecimiento en el momento en que su única persona que se encontraba a su cargo - Aurelia- había salido del local, y con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial, trató de violentar la caja registradora para apoderarse de cuanto de valor hubiera en la misma, sin conseguir abrirla, por lo que, tras desconectarla de la red eléctrica, la cogió con la intención de hacerse con el dinero que hubiese en su interior, sin lograr su propósito al ser sorprendido por Aurelia.

La caja, que contenía 230 euros, resultó con daños que no constan tasados en autos y por los que no se reclama cantidad alguna.

SEGUNDO.- Victor Manuel ha sido ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia firme de 22 de febrero de 2018 por delito de robo con fuerza cometido el 11 de noviembre de 2017 a pena de 3 años de prisión; por sentencia firme de 26 de abril de 2018 por delito de robo con violencia cometido el 15 de noviembre de 2017, a pena de un año y ocho meses de prisión (pendiente de cumplimiento); por sentencia firme de 26 de marzo de 2019 por delito de robo con fuerza cometido el 26 de septiembre de 2017, a pena de seis meses de prisión, con condena condicional notificada por auto de 26 de marzo de 2019 por dos años; por sentencia firme de 17 de noviembre de 2020 por delito de robo con fuerza cometido el 21 de septiembre de 2017 a pena de un año y seis meses de prisión (pendiente de cumplimiento), y; por sentencia firme de 23 de marzo de 2021 por delito de robo con fuerza cometido el 2 de noviembre de 2017 a pena de nueve meses de prisión, (pendiente de cumplimiento)'.

SEGUNDO. -La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

Que debemos condenar y condenamos a Victor Manuel, como autor multirreincidente criminalmente responsable de un delito intentado de robo con fuerza en local abierto al público en horario de apertura, a la pena de un año y cuatro meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas del proceso.

TERCERO. -Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de don Victor Manuel, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

CUARTO. -Admitido el recurso interpuesto en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO. -Una vez recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, en diligencia de ordenación de fecha 31/08/2022 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente y se señaló en diligencia de ordenación de 13/09/2022 para el inicio de la deliberación de la causa el día 04/10/2022.

Es Ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

Se aceptan íntegramente los de la sentencia impugnada

Fundamentos

PRIMERO. -Por la representación de D. Victor Manuel se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su representado como autor responsable de un delito intentado de robo con fuerza en local abierto al público en horario de apertura, viniendo a alegar al supuesto amparo del art 846 bis B) C) de la LECrim infracción de precepto legal por aplicación indebida del art. 241. 4 de. C. Penal,

Expone el recurrente, que en contra de lo que se recoge en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada, no ha quedado acreditado que el acusado con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial tratara de violentar la caja registradora para apoderarse de lo que hubiera de valor dentro sin conseguirlo, ni en todo caso que la caja fuera dañada. Apunta que su representado sostuvo que dejo su móvil a cargar, fue a cogerlo porque sonaba cuando iba al baño y la empleada muy nerviosa no dejó que se explicara diciendo que la querían robar, no habiéndose además valorado el daño, ni se reclamó por ello, siendo que la primera mención a los daños de la caja registradora se produce en el acto del juicio oral, sin que hayan sido tasados. Concluye en que no se aplica correctamente el art 241.4 CP al tratarse de una acción no delictiva o en su caso de un hurto en grado de tentativa no de un robo, con lo que en este caso la pena impuesta tendría que ser sustancialmente menor.

Solicita se estime el recurso de apelación interpuesto, dictándose resolución mediante la que se absuelva a su representado con todos los pronunciamientos favorables y subsidiariamente sea condenado por un delito de hurto en grado de tentativa.

SEGUNDO. -Centrada así la cuestión en primer lugar reseñar que aun cuando el recurrente alude en principio a una supuesta infracción legal , en realidad se está refiriendo también a una errónea valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, al esgrimir su disconformidad con los hechos declarados probados que considera no acreditados, por lo que ante alegaciones en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2.018, 20/2/2.019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, ?nalmente, cuando por ilógico o insu?ciente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, 'nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justi?can, por tanto, la su?ciencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)'. Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri?car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala ?ja que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda cali?carse de ilógico, irrazonable o insu?ciente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Por otra parte, en relación con la declaración de la víctima, la STS 257/2020, de fecha 28/5/2020 remitiéndose a la STS. 625/2010 de 6.7 indica como esta Sala tiene declarado, recogiendo reiterada jurisprudencia que: 'La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus a?rmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en de?nitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. La credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la su?ciencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

TERCERO. -En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza adecuadamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma en primer lugar, recoge la declaración del acusado, señalando como este negó haber forzado o cogido la caja registradora, refiriendo que se encontraba con su hijo menor de edad en el exterior del establecimiento efectuando una consumición 'había solicitado a quien se encontraba al frente del bar el favor de recargar su teléfono, a lo que aquélla accedió, quedando en carga el teléfono junto a la caja registradora. En un momento dado .... entró en el establecimiento para ir al servicio y al salir su teléfono estaba sonando, por lo que fue al lugar en el que se encontraba -en la barra del bar, junto a la caja registradora- y al verlo en ese lugar la empleada se puso nerviosa'.

A su vez, se remite a la declaración testifical de la empleada del establecimiento Aurelia apuntando como esta relató 'que salió del local para ayudar a una mujer mayor en las inmediaciones del establecimiento -las calles de Madrid se encontraban cubiertas de nieve como consecuencia de la nevada caída en esas fechas- y observó que en el exterior del local sólo se encontraba el hijo del acusado viendo al entrar en local, al acusado coger la caja registradora, diciéndole éste que se le había caído la cartera y que la estaba buscando, sin que en ningún momento manifestara que su intención fuera coger el teléfono móvil, del que refirió ser cierto que se encontraba cargándolo porqué así se lo había solicitado el acusado, precisando que el teléfono se encontraba en una balda inferior de la barra mientras que la caja registradora estaba en una balda superior, encima de donde estaba el teléfono..... negó que para llegar al teléfono móvil fuera necesario coger la caja registradora y reconoció haber retenido el teléfono móvil del acusado a la espera de que se presentara la policía. Añadiendo que no conocía al acusado con anterioridad, así como la caja se bloqueó por su uso inadecuado'.

Finalmente describe la declaración del agente de Policía Nacional con carné profesional número NUM003 quien indica refirió como al llegar al local Aurelia, le dijo que salió del local para ayudar a una persona mayor y que el acusado aprovechó esa ausencia para coger la caja registradora. Añadiendo que cuando la dotación policial llegó al lugar de los hechos el investigado se encontraba en la vía pública, al otro lado de la plaza, expresando que creía que permanecía en el lugar de los hechos porqué su teléfono móvil estaba en el bar.

Con dichas declaraciones otorga plena credibilidad al testimonio de la empleada del establecimiento de hostelería en el que se perpetraron los hechos, apreciando en su relato los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

En este sentido indica como aquella describió con precisión y sin dubitación, la secuencia de hechos fijados desde el momento mismo en que acusado, junto con su hijo, llegaron al establecimiento, con un lenguaje claro, fluido, comprensible, sin incurrir en contradicciones, de forma coincidente con lo que en su momento, expresó en sede policial y judicial, sin que aprecie motivaciones espurias que permitan rebatir la credibilidad subjetiva de su declaración,

Destaca la persistencia en la incriminación, así como la verosimilitud de su relato, cuando explica como vio al acusado coger la caja registradora que presentaba daños, indicando como 'si se interpreta en la clave única, qué a criterio de la Sala, puede lógicamente atribuirse al acto de coger la caja: el interés o deseo de apoderarse del dinero que pudiera contener mediante el empleo de fuerza, sin llegar a conseguirlo. Nada indica que el acusado cogiera la caja para quebrantarla fuera del local, lo que, como manifestó el acusado en sus palabras de cierre del acto del juicio, carecería de lógica por la hora en que el suceso se produjo y las especiales circunstancias climáticas en que se encontraban las calles. Lo pretendido, como se infiere razonablemente sin dificultad, era apoderarse al descuido del contenido de la caja, la cual, como explicó la testigo, se bloqueó por su uso inadecuado, haciendo uso de la fuerza a partir de ese momento'.

Incide en como la versión exculpatoria del acusado expuesta por el acusado -al salir del servicio su teléfono estaba sonando y se aproximó al lugar en el que se encontraba, viéndole la testigo y poniéndose nerviosa- fue frontalmente contradicha por la testigo, a la que el acusado refirió, como explicación del porqué se encontraba en la barra, que se le había caído la cartera y que la estaba buscando, sin que, en dicho momento, manifestara nada en relación a que su intención fuera coger el teléfono móvil. Así como el que el acusado permaneciera en la vía pública cuando llegó la dotación policial se justifica no tanto en la no realización del hecho enjuiciado como en su deseo de recuperar el teléfono móvil -como apuntó el funcionario de policía que depuso en la vista- que había quedado en el establecimiento.

CUARTO. -Pues bien, las declaraciones referidas de denunciante, acusado y agente policial constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio oral ha permitido a esta Sala apreciar como si bien es cierto que el acusado negó haber perpetrado los hechos objeto de acusación , indicando de forma confusa que fue a coger su teléfono que se encontraba cargando al lado de la caja registradora cuando la empleada del local le vio y se puso nerviosa , la declaración de esta última Aurelia sobre la forma y ocasión en la que el día de los hechos, cuando ella sale del establecimiento para ayudar a una mujer mayor, se percata de que el acusado quien se hallaba en la terraza tomando una consumición se introduce en el bar, sorprendiéndole cuando ella vuelve al mismo intentando llevarse la caja registradora arrancando los cables, tras haberla bloqueado al intentar abrirla sin conseguirlo, resultando con daños, se ha venido a mantener firme y persistente a lo largo de las actuaciones, ofreciendo en el plenario un relato claro y sin fisuras, negando con contundencia que el acusado intentara coger su teléfono, incidiendo en que estaba intentando llevarse la caja que no había conseguido abrir, así como en que la caja resultó dañada, sin que se aprecie móvil espurio alguno, considerando que ninguna relación previa tenía con el acusado y no ha efectuado reclamación alguna por los hechos, indicando desde el principio como el acusado no consiguió llevarse el dinero de la caja, siendo además coherente su actitud posterior solicitando ayuda, avisándose a la policía, que acudió al local, relatando lo acaecido a los agentes policiales que se personaron en el establecimiento .

Los antecedentes referidos, evidencian como no podemos considerar, que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución razonada y razonable, que tras un adecuado análisis de la prueba viene a reflejar, como el conjunto de la practicada, que como hemos visto describe con precisión, es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado ,permitiéndole llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados.

QUINTO. -Entrando a valorar la supuesta infracción del art 241.4, indicando el recurrente que se trata de una acción no delictiva o en su caso de un hurto en grado de tentativa no de un robo, aun cuando menciona únicamente el referido precepto correspondiente al subtipo agravado (robo en casa habitada, edificio o local abierto al público o en cualquiera de sus dependencias) en realidad esta impugnando la calificación jurídica como robo con fuerza, alegando con carácter subsidiario que estaríamos ante un delito de hurto.

Con dicha precisión hemos de recordar en relación con los preceptos aplicados, que el artículo 237 del CP dispone que 'son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas.'. Y el artículo 238 que 'son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1º) Escalamiento. 2º) Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana. 3º) Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo. 4º) Uso de llaves falsas. 5º) Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda.'

Por su parte el artículo 241. 1 prevé como subtipo agravado cuando el robo se cometa en casa habitada, edificio o local abiertos al público, o en cualquiera de sus dependencias, castigándose con una pena de prisión de dos a cinco años.

Dicho delito se integra por la concurrencia de los siguientes elementos: 1º una acción de apoderamiento ilícito de bienes muebles ajenos, 2º el elemento subjetivo consistente en el ánimo de lucro o propósito de enriquecerse con la propiedad ajena de esta forma contraria a Derecho y que hay que presumir iuris tantum de todo apoderamiento ilícito. 3º El elemento especifico que individualiza al robo, la vis ad rem que se ejerce en las modalidades tasadas del artículo 238 del Código Penal.

Al respecto la STS 18/11/2021 (894/2021) recuerda como según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el término forzar o el de fuerza, equivalen a vencer los obstáculos que los propietarios ponen en sus propiedades, frente a eventuales ataques a su patrimonio, de modo que el rompimiento y la fractura, existe en todo esfuerzo material y físico empleado sobre los elementos o instrumentos de seguridad o cerramiento colocados por su propietario para proteger sus bienes, esfuerzo, directamente aplicado por el intruso o ayudado por medios y procedimientos técnicos, aunque sea débil o mínimo, para sortear la protección o cierre que el propietario adopta en defensa de su patrimonio.

De la misma forma, en esta circunstancia del n° 2 no se incluye solo el rompimiento o fractura de puerta o ventana, sino que se abarca cualquier mecanismo de cierre o seguridad ya sea electrónico o mecánico. Y además de lo anterior, el Tribunal Supremo ha llegado a considerar que hay fractura de objeto cerrado, sin exigir daños, incluso mediante el simple ejercicio de fuerte presión para abrir la cerradura del maletero de un coche que se hallaba cerrado con llave ( SSTS de 4 de junio de 1981; de 17 de abril de 1991, de 8 de febrero de1991, de 25 de junio de 1993, 15 de septiembre de 2000, de 28 de junio de 2001, 18 y 27 de marzo de 2002, etc.)'.

En la misma línea la STS 16 / 2021 de fecha 14 de enero de 2021 incide en como la concurrencia el robo con fuerza, con respecto al hurto, precisa de un plus, que este no tiene, que es lo que, en general, le dota de mayor reproche, pero no cualquiera, sino que ha de ser una fuerza que tenga cabida en alguna de las modalidades que ha contemplado el legislador, porque esta no coincide con lo que se entiende en un sentido vulgar con este término, sino que es un concepto normativo, sujeto a la definición que del mismo ha dado el legislador penal.... Su diferencia con el hurto la encontramos en que el legislador ha tenido en cuenta una serie de obstáculos, que en este no se dan, que dificultan el acceso a la cosa, y que requieren de un mayor esfuerzo por parte del agente, como es una fuerza física, pero que también los hay que requieren una mayor habilidad o precisan de un cierto ardid para salvar el obstáculo. Se establece así una equiparación de la llave a otros instrumentos que nada se asemejan a ella, de ahí que no se hable de analogía, sino que, como cumplen su misma función, por eso de habla de un concepto funcional de llave, porque tanto esta como los demás instrumentos son idóneos para abrir una cerradura, que es con lo que el propietario de la cosa la dota de una mayor protección.

A su vez a propósito del carácter de establecimiento abierto al público, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en su Sentencia 101/2018 de fecha 28 de febrero, al señalar que se requiere que se trate de establecimientos abiertos al público, destinados a albergar al público y que se encuentran de manera efectiva abiertos al uso que le es propio.

En el supuesto analizado la sentencia impugnada declara probado en el apartado primero que 'sobre las 15:00 horas del 11 de enero de 2021 el acusado, Victor Manuel, nacido el NUM000 de 1983, con DNI no NUM001 y cuyas restantes circunstancias personales constan en el encabezamiento, encontrándose efectuando una consumición en el exterior de 'Bar Donato', sito en PLAZA000 NUM002, de Madrid, accedió al interior del establecimiento en el momento en que su única persona que se encontraba a su cargo - Aurelia- había salido del local, y con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial, trató de violentar la caja registradora para apoderarse de cuanto de valor hubiera en la misma, sin conseguir abrirla, por lo que, tras desconectarla de la red eléctrica, la cogió con la intención de hacerse con el dinero que hubiese en su interior, sin lograr su propósito al ser sorprendido por Aurelia, La caja, que contenía 230 euros, resultó con daños que no constan tasados en autos y por los que no se reclama cantidad alguna'.

Por su parte en los fundamentos jurídicos señala como concurren los elementos necesarios para el nacimiento del delito de robo con fuerza en establecimiento abierto en público en grado de tentativa, incidiendo en que se trata de un supuesto de aplicación de fuerza para violentar el funcionamiento ordinario del sistema de cerramiento de una caja registradora. Apunta, que el acusado no llegó a tener, en ningún momento, contacto con el dinero contenido en la caja registradora no consiguiendo su apertura 'mediante la ejecución de la función específica al no presionar la tecla correcta, provocando el bloqueo de la caja. Tampoco mediante el uso de la fuerza sobre la caja consiguió su apertura'.

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar al recoger la sentencia impugnada todos los elementos del tipo penal aplicado , robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa , como son el intento por parte del acusado de apoderamiento o aprehensión del dinero que contenía la caja registradora, ausencia de autorización del propietario, fuerza en las cosas como medio comisivo y ánimo de lucro como elemento subjetivo del tipo, siendo evidente además que los hechos se perpetraron en un establecimiento abierto al público como es un bar en horas de apertura. Debiéndose insistir en cuanto a la producción de los daños, en que con independencia de que se entienden acreditados en la forma referida, la apreciación de la fuerza en las cosas típica no requiere de la constatación de los mismos, bastando con el ejercicio de una fuerza física violentando los elementos de protección de la propiedad Fuerza empleada en el supuesto analizado para violentar el funcionamiento ordinario del sistema de cerramiento de una caja registradora.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto.

SEXTO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso, que se declaran de oficio

Vistos los artículos de aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuestos por la representación de don Juan Pablo contra la sentencia 300/2022 de fecha 23 de mayo de 2022, dictada por la sección 2 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado 178/2022, sin imposición de las costas de este recurso, que se declaran de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman las Sras. Magistradas que figuran al margen.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Admón. de Justicia, certifico

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.