Sentencia Penal Nº 342/2004, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 131/2004 de 30 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00342/2004

SENTENCIA NÚM. 342/2004

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. SANTIAGO PÉREZ LEGASA.

MAGISTRADOS

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

En Zaragoza, a treinta de Septiembre de dos mil cuatro

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias núm. 125 de 2003, procedentes del Juzgado de lo Penal número TRES de Zaragoza, Rollo núm. 131 de 2004, seguidas por delitos de Estafa e Insolvencia Punible, contra Blas , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 4 de Diciembre de 1952, hijo de Manuel y de Concepción, natural de Calanda, de estado Divorciado, de profesión Constructor, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Marina Sabadell Ara y defendido por el Letrado Pedro J. Salinas Sauca. Siendo acusación particular ANGEL SARRIA, S.L., representado por el procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Jiménez Giménez y defendido por el Letrado D. José Antonio Leciñena Martínez. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 26.04.2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo condenar y condeno a Blas como responsable en concepto de autor de un delito de ESTAFA y un delito de INSOLVENCIA PUNIBLE, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: Por el primer delito PRISIÓN DE UN AÑO Y NUEVE MESES, Y por el segundo PRISIÓN DE UN AÑO, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de la mitad de las costas publicas y privadas, y que indemnice a Ángel Sarriá, S.L. en la cantidad de 23.367,66 €, más los intereses legales correspondientes".

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS.-. Blas , mayor de edad y sin antecedentes penales, a mediados del año 1999 junto con su entonces compañera sentimental, Nuria , titular de una vivienda sita en el Barrio de la Cartuja Baja, URBANIZACIÓN000 núm. NUM001 , casa NUM001 . Zaragoza, encargó a la entidad Ángel Sarriá, S.L., la realización de unas obras de carpintería y el montaje de la cocina de dicha vivienda que constituía el domicilio de ambos, siendo por éstos aceptados los presupuestos de obra realizados por la indicada empresa, y fingiendo una solvencia de la que carecía, hicieron entrega de una cantidad inicial de un millón de pesetas a cuenta del importe final a que ascendía la obra de 4.715.552 pesetas.

Al terminar las obras se les reclamó la diferencia, ante lo cual con el fin de dilatar y evitar un pago para el que carecía de fondos, el día 22 de noviembre de 1999 el acusado Blas libró contra :a cuenta corriente de la que carecía de fondos y de la que era él titular en Caja España, núm. NUM002 , tres letras de cambio, y cor¡ vencimientos respectivos el 20.01.00, 30.01.00 y 15.02.00, por importe de un millón de pesetas cada uno. No obstante, vencida la primera letra e impagada la entidad Ángel Sarriá, S.L. reclamó a Blas el pago, y en esta ocasión a Blas solicitó de su compañera sentimental que lo hizo, en fecha 26.01.00, el libramiento de tres pagares por iguales importes, hecho que hizo contra la cuenta corriente de la que la mujer era titular, núm. NUM003 del BBVA, con- vencimientos fijados para los días 10.04.00, 10.05.00 y 10.06.00. Ambas cuentas corrientes carecían de fondos en las fechas señaladas de vencimiento de los efectos librados constando que el saldo de la cuenta del acusado Blas en Caja España era de 67'95 € Y que la cuenta corriente del BBVA de la que era titular la compañera sentimental del acusado Blas era inoperativa desde febrero de 2000.

Posteriormente y ante las reclamaciones de la entidad Ángel Sarriá, S.L., Blas con el propósito de que el inmueble citado propiedad de su compañera sentimental quedara a salvo de la previsible reclamación judicial por parte de la empresa perjudicada, con la ayuda de Carlos María , persona que el acusado conocía de haber realizado con él operaciones financieras y de captación de inversores, y a quien le comentó precisar financiación para el pago de una letra, consiguió corno intermediario la constitución de tres hipotecas sobre el citado inmueble localizando a los prestamistas interesados, siéndolo de la segunda hipoteca el propio Carlos María . Dichas hipotecas se registraron en fechas 26.05.00, 7.12.00 y 5.02.01, por importes de 12, 10 Y 6 millones de pesetas, y ni el importe del préstamo obtenido de la primera ni los sobrantes de las restantes posteriores se aplicaron en ningún caso al pago de la deuda mantenida con Ángel Sarriá, S.L., quedando por estas obligaciones creadas a salvo de la previsible acción de Ángel Sarriá, S.L. el inmueble de Nuria . Asimismo, Ángel Sarriá, S.L. instó contra Blas la ejecución de las cambiales y obtuvo se!1te!1cia- estimatoria en autos de Juicio Ejecutivo núm. 243/00 del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Zaragoza, de fecha 20.10.00, por importe de 3.172.500 pesetas (correspondiendo 172.500 pesetas a gastos de deducción de las cambiales , y en autos de Juicio de Cognición núm. 294/00 del Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Zaragoza, por importe de 715 422 pesetas, no logrando le fuera satisfecho el importe total al carecer Blas de bienes.". Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la Procuradora de los Tribunales Dª Marina Sabadell Ara, en nombre y representación de Blas , alegando como motivos del recurso los que señala en su escrito; y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 22.09.2004.

Fundamentos

PRIMERO .- Se invoca en el primero de los motivos nulidad del juicio por existencia de indefensión.

La L.O.P.J. hace de la indefensión el punto de inflexión determinante para la apreciación de la nulidad, el T.C. ya en sentencia de 23 de abril de 1986 vino a significar que la efectividad de la indefensión será susceptible únicamente de provocar la nulidad de actuaciones cuando la vulneración de una determinada norma procesal conlleve consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella.

En este supuesto se pretende la nulidad, al haberse celebrado el juicio estando ausente uno de los dos acusados.

Pretensión que debe rechazarse dado el contenido del párrafo final del art. 746 de la L.E.Cr., llevado a cabo por la L. 26.05.1978, en el que se dispone que no se suspenderá el juicio por la enfermedad o incomparecencia de alguno de los procesados citados personalmente, siempre que el tribunal estimare con audiencia de las partes y haciendo constar en el acto del juicio, las razones de la decisión, que existen elementos suficientes para juzgarlos con independencia.

En el caso, se constata con Nuria no pudo comparecer dada la enfermedad que padece y que se justifica por los informes médicos aportados. Por ello, ante las suspensiones de anteriores señalamientos y tras dar audiencia a las partes, la acusación así como el Ministerio Fiscal que debe de velar por la pureza del procedimiento solicitaron la celebración en ausencia de ésta; acordándolo el juez "a quo" ante la imposibilidad de saber cuando podría celebrarse.

Por tanto justificada la celebración y no dándose indefensión alguna, habida cuenta que: a) las preguntas sobre los tres documentos aportados además de carecer estos de virtualidad alguna, no se indica cuales sean; b) porque se aplicó o pudo aplicarse si lo hubiera solicitado el art. 730 L.E.Cr.; c) se dio por reproducida toda la prueba documental, entre ellas la declaración de la acusada ausente, prestada en su momento en el juzgado de instrucción y en presencia de letrado. El motivo debe decaer.

SEGUNDO .- Alega así mismo nulidad por posible duplicidad de sentencias.

El motivo debe rechazarle sin necesidad de ningún tipo de argumentación, bastando para ello la simple lectura del auto de fecha 27.05.2004, dictado por esta sala en el que se resolvía el recurso de apelación formulado a este respecto.

TERCERO .- Invoca a continuación la existencia de error en la apreciación de la prueba.

Respecto del mismo, la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir el criterio imparcial del juzgador "a quo", obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que no es acogible en esta alzada, toda vez que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Al no haberse dado ninguno de los expresados supuestos en el caso enjuiciado, en el que la Sra. Juez de instancia valoró correctamente la prueba a la vista de lo obrante en el acta del juicio y plasmó adecuadamente su convicción en un relato histórico preciso y congruente, procede la confirmación del mismo tal como se expresa en la sentencia apelada. El motivo debe rechazarse.

CUARTO .- Se cuestiona la existencia del delito de estafa de los arts. 248 y 249 C.P.

El delito de estafa requiere como elementos: engaño bastante antecedente o coetáneo; perjuicio patrimonial del sujeto pasivo o de un tercero y relación de causa a efecto.

En este supuesto, como señala la juez "a quo" se dan todos ellos. Por otra parte como una modalidad de estafa está el denominado contrato o negocio jurídico criminalizado, en los que el contrato mismo es una operación de engaño fundamentalmente implícita, se erige en instrumento de ocultación, fingimiento y fraude, valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación de los negocios jurídicos, tratándose así de contratos que, procedentes del orden jurídico privado con aparente concurrencia de los elementos precisos para su existencia y vialidad, sin embargo, merced a circunstancias como el engaño propiciador del fraude quedan desplazados al campo punitivo e incluidos en él como regulador de la estafa.

El caso concreto, es un ejemplo de negocio jurídico criminalizado; es decir, cuando alguien al contratar lo hace con la inicial intención de no cumplir aquello a lo que se compromete en ese contrato, para así aprovecharse de la contraprestación que hace la parte contraria.

El engaño se encuentra en esa ocultación de la intención de no cumplimiento aparentando disponer de bienes suficientes para hacer frente al encargo efectuado. Y ello, es lo que sucede en el caso, ya que confiada la querellante -Ángel Sarria S.L.- al haberle entregado el querellado un millón de pesetas cuando se encontraban efectuando el trabajo encargado, se ve engañado con la maniobra de éste, que además les entrega tres letras de cambio con fecha posterior a la realización y entrega de los trabajos, que sabe no va a poder cobrar por carecer de fondos en las fechas señaladas a su libramiento; circunstancia ésta reconocida por el acusado en el plenario, aún cuando pretende justificarse indicando que no sabía que al vencimiento no fuera a haber fondos, sin que aporte prueba alguna de que pudiera existir ni a pesar del tiempo transcurrido se haya hecho efectiva la deuda. El motivo se rechaza.

QUINTO .- Con carácter subsidiario se alega falta de fundamentación de la individualización de la pena.

Se aduce en síntesis, que no habiéndose fundamentado la pena impuesta esta debe de fijarse en el mínimo legal, es decir, seis meses.

El T.C. entre otras resoluciones en la de 10 de Mayo de 1996, viene a indicar cómo la motivación se satisface cuando la resolución judicial, de manera explícita o implícita contiene razones o elementos de juicio que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos que fundamentaron la decisión, sin que sea exigible una determinada extensión de la motivación jurídica ni un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la resolución judicial.

En el F.3 se indica "que si bien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, en cuanto al delito de estafa procederá considerar las pautas indicadas en el art. 249 debiendo destacarse la cifra ya importante de la suma defraudada, lo que hace entender procedente una pena correspondiente con la mitad de la provista por el C.P. para este tipo delictivo".

Por ello, la Sala considera en atención a la doctrina citada que el razonamiento de la juez "a quo" cumple los requisitos mínimos exigidos, máxime cuando la pena impuesta 1 año y 9 meses se encuentra en la mitad inferior de la prevista por el C.P. para este delito -6 a 27 meses-, visto así mismo la jurisprudencia del T.S. para supuestos semejantes puesto de manifiesto en sentencias de 22.11.2000 y 17.04.2000. El motivo debe rechazarse.

SEXTO .- Alega igualmente infracción del art. 257.1 y 2 C.P.

La expresión "en perjuicio de acreedores", que utiliza el citado artículo, ha sido siempre interpretada por la doctrina de la Sala II T.S., no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona.

De tal expresión, entendida de este modo, se deducen tres consecuencias:

1) Ha de haber uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que, cuando la ocultación o sustracción se produce, todavía no fueran vendidos o fueran ilíquidos y, por tanto, aún no exigibles.

2) La intención de perjudicar al acreedor o acreedores constituye un elemento subjetivo del tipo.

3) Se configura así este tipo penal como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento.

La jurisprudencia del T.S. de la que son ejemplo las sentencias de 28.05.1979 y 29.10.1988, hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden total o parcial, real o ficticia; porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en la mayoría de las ocasiones precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos.

Pues bien, la aplicación de esta doctrina al caso enjuiciado configura el ilícito penal por el que se ha sancionado, al cumplirse todos los requisitos exigidos para ello; con independencia de que el acusado no sea el titular registral de la finca, al haber actuado como intermediario cooperando de modo esencial a la constitución de las tres hipotecas, habida cuenta que tal como se indica se trata de un delito de tendencia en el que basta la intención del perjudicado mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio; ratificando el razonamiento de la sentencia de instancia que la Sala hace suyo. El motivo se rechaza.

SEPTIMO .- Finalmente se alega infracción de los principios de presunción de inocencia y de "indubio pro reo".

El motivo debe rechazarse íntegramente, respecto del primero porque reiteradamente tiene declarado la Audiencia provincial, siguiendo la doctrina del T.S. en sentencias entre otras de 16/2, 3/10, 28.11.1989 y 04.07.1994 que por regla general son conceptualmente incompatibles la alegación de error de hecho y vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto denunciar un error es partir de la existencia de probanza incriminatoria, y sabido es que lo que realmente constituye la esencia del derecho a la presunción de inocencia es la constatación de una prueba de cargo en la causa que puede ser reputada suficiente y obtenida en forma irregular en su acepción procesal sometida a los principios de oralidad, inmediación y concentración.

En este supuesto, tal como se ha indicado no se da el error invocado y por el contrario existe suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, por lo que hace referencia al segundo principio invocado.

El principio jurídico "in dubio pro reo", complementario del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no implica, como a veces se pretende, que basta cualquier duda para impedir la condena. Partiendo de la base de la existencia de prueba de cargo válidamente practicada, la duda que determinará la aplicación del principio general de derecho señalado será sólo aquella que pueda considerarse razonable, ésto es, que encuentre un fundamento probatorio ó lógico suficiente para admitir la posibilidad cierta de que los hechos ocurrieron de modo distinto al que resulte de la prueba.

Pues bien, la duda que trata de crear el acusado sobre la forma en que ocurren los hechos no alcanza tal grado de razonabilidad.

Debiendo partirse de la falta de error en la apreciación de la prueba, -no se acredita lo contrario- y por ende, de la existencia de prueba suficiente para que no haya duda acerca de la culpabilidad del acusado, en los hechos declarados probados, procediendo en consecuencia el rechazo del motivo.

OCTAVO .- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª Marina Sabadell Ara, en nombre y representación de Blas , confirmamos íntegramente la sentencia dictada con fecha 26.04.2004 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Penal núm. TRES de Zaragoza, en las Diligencias núm. 125 de 2003, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgado definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Certifico.