Sentencia Penal Nº 342/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 19/2008 de 21 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2008-0002002

Procedimiento: Rollo Sala (procedimiento abreviado) Nº 000019/2008- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000108/2007

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ELDA

SENTENCIA Nº 000342/2008

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

Magistrados/as

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO

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En Alicante a Veintiuno de mayo de 2008.

VISTA en trámite el juicio oral por CONFORMIDAD DE LAS PARTES, ANTE la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el número 000108/2007 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ELDA y seguida por delito de Tráfico de drogas, contra Penélope, vecina de ELDA, nacida en CARORA (VENEZUELA), el 01/10/71, hijo de EFIGENIO y de ROSA ELENA representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. FERNANDO JOVER SANCHEZ, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. JOSE MANUEL YEPES RODRIGUEZ; en Prisión provisional por esta causa desde el 1 de octubre de 2007, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª D. JOAQUÍN ALARCÓN , actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ALBERTO FACORRO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 19/5/08 se celebró ante este Tribunal juicio oral y publico en la causa instruida , como procedimiento abreviado, con el número 108/07 por el juzgado de Instrucción nº 1 de Elda, a cuyo inicio el Ministerio Fiscal y el letrado de la defensa manifestaron haber alcanzado un acuerdo sobre los hechos, su calificación jurídica y la penalidad imponible, a lo que el acusado mostró su conformidad.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones calificó los hechos procésales como constitutivos de un delito Contra la Salud Publica del artículo 368 del Código Penal, de cuyo delito consideró autor a la acusada sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por lo que solicitó se impusiera a la misma la pena de 3 Años de Prisión y multa de 8. 197 ?.

TERCERO.- Abierta la sesión del juicio oral, el Sr. Presidente preguntó a la acusada si se confesaba autora del delito que se le imputa en la calificación del Ministerio Fiscal , contentando afirmativamente, y como el Letrado defensor no estimara necesaria la continuación del juicio oral , el Sr. Presidente le declaró concluso y visto para sentencia, si bien solicito este la aplicación del artículo 89 del C. Penal, a lo que se opuso el Ministerio Fiscal.

Ante lo cual, y sin mayor trámite, el juicio quedó visto para Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- No excediendo de seis años la pena interesada por la acusación, y dada la conformidad prestada por la acusada en el acto del juicio, debe, de conformidad con lo previsto en el artículo 793, 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dictarse sin más trámite la Sentencia procedente, según la calificación mutuamente aceptada por las partes, toda vez que los hechos calificados son constitutivos del delito a que se alude anteriormente, y la pena solicitada es la correspondiente según dicha calificación.

SEGUNDO.- En consecuencia , es innecesario exponer los fundamentos doctrinales y legales referentes a la calificación de los hechos estimados como probados, participación que en los mismos ha tenido el acusado y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, así como en cuanto a la civil y al pronunciamiento sobre costas.

TERCERO.- Resta por último analizar la cuestión planteada por la defensa de la acusada de aplicación del art. 89 del Código Penal, con la consiguiente sustitución de la pena por la medida de expulsión del territorio nacional, solicitud que esta Sala ha de desestimar por diversas razones, la primera por estar en contradicción con la conformidad con la acusación y pena solicitada por parte de la imputada, la segunda por estar asimismo en contradicción con los argumentos utilizados en las peticiones de modificación de su situación personal, basados en su intención de regularizar su estancia en España , mediante el arraigo en la misma, incluso con cálculos penitenciarios en supuesto de imposición de la pena mínima, que es la conformada, la tercera por entender que la naturaleza del delito, el bien jurídico protegido, - Salud publica- y la clase de sustancia intervenida, - cocaína- gravemente perjudicial, por la afectación que determina en el sistema nervioso central, y la forma de comisión que supuso una elaboración previa y un concierto con el remitente de la droga para su introducción en territorio patrio , lo que supone relaciones extranacionales que pudieran facilitar una nueva comisión de dicha conducta, y por último por el criterio expresado por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 23 de noviembre de 2006 que establece sobre la dicción legal del apartado 1 del art. 89 del C. Penal que:

A partir de esta declaración de principios que no deja de suscitar una cierta perplejidad al denotar que el legislador abandona cualquier pretensión constitucional de que la pena produzca un efecto reinsertador y rehabilitador. Esta previsión constitucional no puede estar condicionada a la nacionalidad del condenado. Su inclusión en el Código Penal prima los criterios de políticas de seguridad abandonado la política criminal al sustituir una pena grave, que difícilmente tienen parangón en la mayoría de los delitos contenidos en el C. P , por una expulsión más allá de las fronteras sin que precise, de manera igualmente establecida, hacia donde se debe encaminar su destino.

2.- Si alguien entiende que debe ser hacia el país de origen del condenado, olvida que la expulsión no puede ser automática y que, en todo caso, los efectos de esta decisión que entraña la sustitución de una pena grave, no puede adoptarse sin tener en cuenta todos los intereses en conflicto. Tanto los personales de la persona condenada que tiene derecho a una individualización racional de la pena, teniendo en cuenta sus circunstancias familiares y laborales o los Derechos de la propia víctima, que se ven frustrados al introducir en la legalidad penal una decisión de política administrativa de emigración.

3.- El legislador , consciente de la gravedad de la decisión, introduce, como elementos correctores, la audiencia del Ministerio Fiscal y exige que, de forma motivada, se justifique la conveniencia o necesidad de que cumpla la condena en España. esta decisión se considera excepcional lo que invierte el sentido de la medida. Es lo más racional que, en principio, las penas deben ser ejecutadas en los términos previstos en el Código Penal y establecidos en la Sentencia. Los principios generales de ejecutividad de las penas se ponen en cuestión de una forma tan drástica que difícilmente encaja con el principio de legalidad y , sobre todo, el de proporcionalidad de la respuesta a un hecho tan grave que puede ser castigado con hasta seis años de prisión.

4.- Lo normal es el cumplimiento de la pena y, en todo caso , cuestión discutible, lo accidental sería la expulsión del territorio nacional. La solución adoptada por el legislador es tan asistemática y tan perturbadora de la legalidad penal que en el apartado 3 del artículo 89 establece, sin tener en cuenta la subordinación al propio contenido y exigencia de la naturaleza de las penas en el texto legal, que el extranjero que intentara quebrantar una decisión judicial de expulsión y prohibición de entrada, será devuelto por la autoridad gubernativa.

5.- La expulsión resulta totalmente anómala e incompatible con las posibilidades punitivas que se han adoptado por el legislador a través de la fórmula combinada de penas y medidas de seguridad. Incuestionablemente la expulsión no se considera por el legislador ni como una pena ni como una medida de seguridad, lo que la convierte en un cuerpo extraño en el esquema legalmente establecido para sancionar conductas delictivas.

6.- No tiene los efectos que para el incumplimiento de penas (37.3 y 88 del Código Penal) se contempla en la ley. En estos casos se impone la deducción de testimonio para incoar una causa por quebrantamiento de condena. Asimismo en el artículo 100 del Código Penal , en relación con las medidas de seguridad, cualquier incumplimiento de sus previsiones lleva aparejada la subsiguiente exigencia de responsabilidad penal por quebrantamiento de condena.

7.- Sin embargo , dado el tenor del artículo 89. 3 del Código Penal, el legislador abandona toda pretensión de considerar el incumplimiento de la expulsión como una burla o conculcación de los delitos contra la administración de justicia y paraliza, de forma injustificada la previsión legal del artículo 468 sustituyéndola por una extraña e ininteligible medida gobernativa que tiene posibilidades de recurso por la vía contencioso administrativa.

8.- Resulta incomprensible que si se intenta quebrantar la orden de expulsión esquivando su cumplimiento o bien burlando la ejecución tratando de entrar de nuevo en España, la actuación no es delito sino que se trata de una infracción administrativa que tiene que ser ejecutada por la autoridad gubernativa. Es evidente que esta decisión que en el plano del quebrantamiento de condena tendría escasas posibilidades de prosperar, en la vía administrativa abre un debate más amplio en el que se pueden manejar alegaciones que nada tiene que ver con el delito formal de quebrantamiento de condena.

Hemos de indicar asimismo que la naturaleza del delito cometido, tráfico de sustancias estupefacientes, va más allá de la gravedad propia de tal delito expresada por las fuertes penas que el legislador prevé para el mismo. El delito de tráfico de drogas no sólo supone un atentado contra la salud pública, con enormes costos para la seguridad social, sino que implica un deterioro gravísimo en las relaciones familiares y personales de las personas afectadas por la adicción a tales sustancias. Junto a dicho atentado a la salud y a las relaciones familiares o sociales , el tráfico de drogas provoca un impacto criminógeno en la sociedad, pues muchísimos delitos se cometen por efecto de las drogas o para obtener dinero con los que satisfacer tal adicción lo que aconseja según la jurisprudencia el cumplimiento de las penas impuestas por el delito contra la salud publica.

Caso contrario la expulsión, perdería ésta su eficacia resocializadora, pues no olvidemos que si se expulsa a una persona no es posible someterla en su país a ningún tipo de condición o control y ello sin contar la facilidad con la que cuentan algunas personas para regresar a nuestro país con una identidad diferente.

En atención a todo lo expuesto , visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15 , 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67 , 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Penélope, como autora de un delito Contra la Salud Publica , sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 3 Años de Prisión, y multa de 8.197 Euros, y el pago de las costas del juicio.

Abonamos a la acusada la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad y, en su caso, del arresto sustitutorio que luego se precisa.

Requiérase a la acusada el abono, en el plazo de quince días , de la multa impuesta; caso de impago y si carece de bienes, cumpla el mismo, como responsabilidad personal subsidiaria, un arresto sustitutorio de 45 días.

Contra la presente resolución , cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.