Sentencia Penal Nº 342/2008, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 11125/2007 de 12 de Junio de 2008

PRIMERO.- El primer motivo del recurso se formula por el acusado-recurrente al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por quebrantamiento o infracción de los arts. 24.1 y 24.2 de la C.E ., al haberse infringido las garantías constitucionales al no haberse aplicado la Ley del Menor.

Se queja el motivo de que al acusado se le aplicó un ordenamiento jurídico sancionador que no le correspondía por cuanto que a la fecha de los hechos era menor de edad, toda vez que no ha quedado demostrado lo contrario.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

En efecto, es cierto que en el Atestado policial consta que por la Policía Científica se comunica que al acusado se le había practicado una prueba radiológica para determinar su edad, resultando de la misma una edad de entre 17 y 19 años. Pero eso había tenido lugar el 15 de noviembre de 2005, por lo que habiendo tenido lugar los hechos el 4 de noviembre de 2006, es claro que en esta fecha tendría entre 18 y 20 años de acuerdo con aquella prueba. Lo cual se comprobó cuando en esa misma fecha y tras ser detenido, se le hicieron nuevas pruebas científicas que determinaron una edad de más de 19 años.

SEGUNDO.- Se invoca seguidamente el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 C.E ., del que se dice ha sido vulnerado.

Por más que el recurrente se empeñe en descalificar la versión que dieron en el Juicio Oral los funcionarios policiales que participaron en los hechos, y que "cual dogma de fé" se acepta por el Tribunal, no ofrece ningún dato, prueba o indicio que pudiera siquiera intuir unas declaraciones mendaces de dichos testigos, las cuales, por lo demás, deben ser valoradas según las reglas del criterio racional, como cualquier otra prueba testifical, según dispone el art. 717 L.E.Cr., para el procedimiento abreviado y 297 para el ordinario.

No ofreciendo tacha alguna dicha prueba, ni en su obtención ni en su práctica en el Juicio Oral, y habiendo sido valorada con arreglo a las normas de la razón, del recto pensamiento y de la experiencia común, su contenido claramente incriminatorio se constituye en prueba de cargo que destruye la presunción de inocencia del acusado al relatar los funcionarios policiales cómo éste "se encontraba en la zona "Los Caños" acompañado de otros dos que huyeron al observar a la policía, intercambiando con otras personas que le entregaban dinero, algo que a la policía le infundió la sospecha de que pudiera ser droga por lo que se dirigieron hacia él, huyendo éste al darse cuenta, una vez alcanzado por la policía éste se revolvió contra ella, gritando a los que allí estaban contra la policía; lo que motivó que los agentes fueran auxiliados por otra dotación que allí acudió momento en el que se le pudo detener y registraron al acusado y se le ocupó en los bolsillos en un embase ovoide con 71 bolsas de cocaína y 29 bolsitas de heroína que el acusado destinaba a la venta, así como 120 euros producto de la misma; las sustancias incautadas eran 6,11 gr. De cocaína con el 33,6% de pureza y 2,76 gr. De heroína con 17,4% de pureza".

En el mismo motivo se combate el juicio de inferencia alcanzado por el Tribunal respecto al ánimo tendencial del acusado, negándose la existencia de prueba indiciaria que acredite que la posesión de las sustancias fuera la venta o transmisión de éstas a terceros. Sin embargo, la interpretación de los elementos fácticos indiciarios no permiten llegar a otra conclusión lógica diferente: la presencia del acusado intercambiando "algo" por dinero en un lugar habitual de venta de droga; la huída al ver a los policías; la incautación en su poder de las sustancias intervenidas y su distribución en bolsitas propias del tráfico al menudeo, y, por fin, la declaración del acusado de no ser consumidor de droga, conducen inexorablemente a la inferencia de posesión para el tráfico.

También se censura la falta de prueba sobre la nocividad de las sustancias, dada su distribución. Parte de la base el recurrente de que ha sido efectuado un análisis defectuoso de las sustancias, ya que no ha sido analizada la cantidad de sustancia tóxica que se encontraba en cada uno de los envoltorios, 71 bolsitas de cocaína y 29 de heroína, sino que las sustancias se han analizado de forma conjunta, ofreciendo una cifra final y global de la cocaína por un lado y 1 heroína por otro. Por ello, añade, no se ha acreditado que el contenido de cada uno de los envoltorios superara las cantidades mínimas de psicoactividad establecida en 50 miligramos para la cocaína y en 0,66 miligramos para la heroína.

El reproche no tiene sentido. Cuando se trata de la tenencia de drogas con destino al tráfico, habrá de estarse a la cantidad total y al porcentaje de principio activo de las sustancias poseidas, por más que éstas estuvieren distribuidas en mayor o menor número de envoltorios, porque aunque hipotéticamente se admitiera que cada una de las bolsitas contuviera una cantidad de droga que no superara el límite establecido jurisprudencialmente para establecer la "nocividad", nada obliga al sujeto activo a transmitir al tercero un solo envoltorio y nada le impide que el objeto de la transacción sean varias, muchas o todas las bolsas a una misma persona.

TERCERO.- El último motivo se formula por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., alegando indebida aplicación del art. 556 C.P . en lugar del art. 634 que sanciona como falta a los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren levemente, cuando ejerzan sus funciones.

Acudiendo al contenido del Hecho Probado, que es la clave para resolver esta clase de censuras, se advierte que la sentencia expone que el acusado, al ser perseguido por la policía, y una vez alcanzado ".... se revolvió contra ella, gritando a los que allí estaban contra la policía".

La descripción fáctica carece de la debida y exigible concreción de cual fuera la específica conducta del acusado que se encierra en la frase que hemos transcrito, pues se omiten qué actos o expresiones realizó el acusado, datos éstos que quedan en la nebulosa y sobre los cuales sólo se puede especular. La ambigüedad del relato fáctico en este punto, no permite establecer con la debida certeza el elemento objetivo del delito sancionado, razón por la cual el motivo debe ser estimado, casada la sentencia recurrida en este extremo y dictándose otra por esta Sala en la que se absuelva al acusado de este delito y se le sancione como autor de la falta del art. 634 C.P . con la pena de multa de cincuenta días con cuota diaria de 2 euros, que en caso de incumplimiento, quedará sujeto el acusado a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, de acuerdo con el art. 53.1 C.P .