Sentencia Penal Nº 342/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 336/2009 de 19 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

GERONA

Rollo Apelación Penal nº 336/ 09

Procedimiento Abreviado nº 1012/ 09

Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona.

Ilmos Sres.

D. Adolfo Jesús García Morales.

D. Francisco Orti Ponte.

Dª. María Teresa Iglesias Carrera.

En la ciudad de Gerona a 19 de mayo de 2009 .

SENTENCIA Nº 342/2009

VISTO ante esta Sección en nombre de S.M el Rey, el rollo de apelación Penal nº 336/ 09 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona en el Procedimiento Juicio Rápido nº 1012/ 09 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de malos tratos en el ámbito familiar y otros siendo parte apelante Teodulfo asistido del Letrado Sr/ Sra. Joaquim Vidal y parte apelada el Ministerio Fiscal y la Sra. Paula defendida por el Letrado Sr. David Carrasco Tortosa y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Orti Ponte, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 18. 3. 2009 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía :" Condeno a Teodulfo como autor penalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, un delito de amenazas leves en el ámbito familiar y un delito de atentado a agentes de la autoridad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de nueve meses de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años por cada uno de los dos primeros delitos y la pena de un año de prisión por el delito de atentado a agentes de la autoridad. Así mismo condeno al acusado Teodulfo a la pena de prohibición de aproximación a Paula en un radio de 500 metros por tiempo de dos años por cada uno de los delitos cometidos en el ámbito de la violencia de género. Condeno a Teodulfo a pagar las costas causadas.

La medida consistente en prohibición de aproximación de Teodulfo a menos de 500 metros de Paula dispuesta en auto de fecha 11. 1. 2009 dictada por el Juez de Instrucción se mantendrá después del dictado de esta sentencia y durante la tramitación de los recursos que correspondan. Sustituyo las penas de prisión impuestas a Teodulfo por la expulsión del territorio nacional y durante un período de 10 años a contar desde la fecha efectiva de la expulsión."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr/Don. Teodulfo en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra absolutoria para su patrocinado.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dió traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección Cuarta de la Audiencia de Gerona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedaron los mismos para Sentencia, siendo la fecha indicada en el encabezamiento la correspondiente a deliberación, votación y fallo.

Hechos

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos en esta instancia todos y cada uno de los hechos probados contenidos como tales en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada todos y cada uno de los fundamentos de derecho contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los contenidos en la presente resolución.

SEGUNDO.- En primer lugar basa el recurrente el presente recurso de apelación en un pretendido error en la apreciación de la prueba y más concretamente en la no apreciación a su patrocinado de la circunstancia bien eximente incompleta o atenuante de embriaguez del art. 21. 1 en relación con el art. 20. 2 del C. P .

El motivo de recurso no puede prosperar.

Tras un examen de las actuaciones se observa al folio 88 que " concedida la palabra a la defensa del acusado para que presente escrito de defensa de fomra inmediata o formule ésta oralmente, vista la acusación del Ministerio Fiscal y al amparo del art. 800. 2 de la LEcrim . solicita un plazo para la presentación del escrito de defensa. Por SSª se acuerda la concesión de un plazo de cino días para la presentación del escrito de defensa con los apercibimientos en caso de no presentación que establece el art. 784. 1 de la LECrim ... se entenderá que se opone a las acusaciones y seguirá el curso del procedimiento...". Al folio 129 se encuentra el auto de admisión de prueba y señalamiento de Juicio Oral en cuyo antecedente de hecho segundo hace constar: " La representación del acusado ha presentado escrito de defensa dentro de término ". Pese a ello y examinada la causa no se observa que se hubiere presentado escrito de defensa, por lo que a tenor del art. 784. 1 de la LECrim ,, se entiende que se opone a la acusación formulada; si bien no alegó en su defendido la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, ni en tramite de conclusiones ( que como se dijo no presentó escrito de defensa) ni en el acto de la vista oral.

Todo lo expuesto es suficiente para desestimar el presente motivo de apelación, ya que su invocación en esta alzada es un hecho nuevo no sometido a debate en primera instancia y por lo tanto por solo dicho motivo debe desestimarse. En este sentido declara el T. S entre otras en SSª de fecha 16 febrero de 1998 que " Ante tal incidencia no es posible reabrir en vía casacional un debate sustantivo propio de la instancia por más empeño que ponga quien formula el recurso en rectificar sus propios criterios o suplir déficit defensivos precedentes, pues acceder a sus pretensiones en este trance sería tanto como hurtar al enjuiciamiento del órgano judicial competente una cuestión de su exclusiva incumbencia, a la vez que quebraría las exigencias de contradicción y de igualdad propias de la dialéctica jurisdiccional, ya que la acusación se vería privada de argumentar en defensa de su tesis".

En el mismo sentido señala la STC 2-2-1990 (RTC 19901044 ) «(...) realmente al no haber sido aducida dicha circunstancia en la instancia, se plantea por el recurrente una cuestión nueva, con menosprecio de los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe, que caracterizan la fase plenaria del proceso penal...»; igualmente advierte el TC, en sentencia 18 de diciembre de 1985 (RTC 1985177 ), con referencia a toda clase de procesos, la desviación que supondría la modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, vulnerándose el principio de contradicción, resolviéndose el litigio con alteración en la sentencia de los términos en que se desarrolló la contienda. Es decir, que no resulta admisible en la segunda instancia, «ex novo» y «per saltum», formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, no formalmente propuestos o debatidos por las partes, es decir, sobre temas que no fueron sometidos a contradicción procesal (SSTS 8 de julio de 1986, 26 de febrero de 1987, 10 de junio de 1992 entre otras).

TERCERO.- En segundo lugar basa el recurrente el presente recurso de apelación en un pretendido error en la apreciación de la prueba por parte del Juez a quo y consiguiente infracción del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución y ello por entender que la declaración de la víctima no reúne los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para enervar el principio de presunción de inocencia.

El motivo de recurso no puede prosperar.

Como ya ha dicho reiteradamente esta Sala en numerosas resoluciones y sentencias, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española (RCL 19782836 y ApNDL 2875 ), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 [RTC 1985174], 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 [RTC 198755], 2 de Julio de 1990 [RTC 1990124], 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 [RTC 1994261], entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez "a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales (Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 [RTC 199376] y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 [RJ 1990526], 26 de Julio de 1994 [RJ 19946719] y 7 de febrero de 1998 [RJ 19981487 ]).

Aplicando la doctrina antes expuesta no se aprecia en cuanto al delito de malos tratos en el ámbito familiar el pretendido error en la apreciación de la prueba por parte del Juez a quo sino todo lo contrario ésta ha sido correctamente valorada, ya que pese a las alegaciones del recurrente ésta ha mantenido a lo largo de la instrucción tanto en sede policial como judicial y en el acto de la vista oral, en lo esencial, el mismo relato de los hechos; hechos éstos que vienen corroborados por los partes médicos obrantes a los folios 24 y 65, y si bien es cierto que al folio 24 el médico hace constar que " a la exploración no se observan lesiones objetivables" ello es sin duda debido a que el mismo es redactado pocas horas después de ocurridos los hechos por lo que la herida erosiva observada en fecha 12. 1. 2009 ( folio 65) no se había exteriorizado.

CUARTO.- Por último se impugna la sentencia de instancia invocando la indebida aplicación del art. 550 del C. P y ello por considerar que los hechos en su caso serían constitutivos de una falta del art. 634 del citado cuerpo legal.

Consideramos que del tenor de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia y que se dan por reproducidos en esta resolución, se desprende que la conducta del acusado, negándose a identificarse profiriendo expresiones tales como " y una puta mierda", agarrar de la camisa al agente nº NUM000 y gritarle en la cara, oponerse a la detención haciendo caer al suelo al agente nº NUM001 e intentar golpear a los agentes actuantes con la cableza, las piernas y los pies hasta que lograron reducirle resulta perfectamente encuadrable en el delito de atentado previsto en los artículos 550 y 551 núm. 1 del Código Penal (RCL 19953170 y RCL1996777 ), puesto que además de acometer a los agentes de la autoridad, entendido éste como aquella conducta dirigida a atacar la integridad personal del sujeto pasivo, emplea la fuerza, agarrando a uno de ellos por la camisa y tratar de golpearles con la cabeza, piernas y pies, y por ello no puede entenderse que dicha acción se encuentre tipificada en el artículo 556 del Código Penal el cual recoge con carácter residual aquellos actos de resistencia «no grave» y de desobediencia grave a los agentes de la autoridad, y menos aún de la falta del art. 634 del C. P .

QUINTO.- Si bien no es objeto de recurso, en aplicación del principio de legalidad, este Tribunal no puede dejar de examinar la subsunción jurídica de los hechos relativos al delito de amenazas por los que el mismo ha sido condenado.

Los hechos declarados probados en la sentencia de instancia hacen constar textualmente: " que se encargaría de que no le fuera bien en la vida, que le mirara bien la cara, que nadie se burlaba de él, que el tenía mucha gente a su espalda, puta, guarra". El Juez a quo considera que tales expresiones son constitutivas de un delito de amenazas del art. 171. 5 del C. P . No comparte la Sala dicha calificación jurídica. Los elementos integrantes del delito de amenazas según reiterada Jurisprudencia son los siguientes: a) Una conducta por parte del sujeto activo integrada por hechos o expresiones, capaz de causar una intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal en la persona, honra, propiedad, del amenazado o de su familia

b) Que en el agente de la acción no sólo se dé el elemento subjetivo general de la conciencia y voluntariedad del acto en el que pueda asentarse al reproche de culpabilidad, sino también que la expresión del propósito sea serio, persistente y creíble y

c) que concurran condiciones subjetivas en los sujetos de la infracción y circunstancias concomitantes y circundantes a los hechos que permitan valorar la emisión y recepción del anuncio del mal como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuridicidad.

Elementos que en modo alguno concurren dado que las expresiones proferidas no realización futura, más o menos inmediata, de un mal en la persona, honra, propiedad de la perjudicada, sin perjuicio de que pudieran ser constitutivas de injurias leves, por las que no resulta posible condenar dado que no le fue imputada la falta del art. 620. 2 del C. P , y su condena supondría una vulneración del principio acusatorio.

SEXTO.- .- Si bien no es objeto de recurso, procede hacer un pronunciamiento en cuanto a la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional que en virtud del art. 89 del C. P se acuerda en la sentencia hoy recurrida. Pronunciamiento que hacemos en virtud del principio de legalidad al que Jueces y Tribunales estamos sometidos.

La Juez a quo en el fundamento de derecho quinto de la sentencia hoy recurrida acuerda la referida sustitución en base a la propia declaración del acusado, que manifiesta que " trabaja pero que no tiene contrato porque no tiene documentos y no tiene familia en nuestro país".

Ciertamente el art. 89 del C.P . en su vigente redacción operada por L. O. 11 /2003 establece preceptivamente la sustitución de la pena de prisión inferior a seis años impuesta a un extranjero sin residencia legal en España por la expulsión del territorio español, y sólo para el caso excepcional de acordar el cumplimiento de la pena en España se exige la audiencia del Mº Fiscal y la motivación.

No obstante, debemos tomar en consideración el criterio del T.S. iniciado en la sentencia de fecha 8 de julio de 2004 , que en la actualidad ya se puede considerar Jurisprudencia al haber sido consolidado por varias sentencias posteriores del Alto Tribunal.

En efecto, en la sentencia del T.S. de fecha 8 de julio de 2004 se declaró que la vigente normativa (art. 89 C.P . redactado por la L.O. 11/03 ) debe ser interpretada desde una lectura constitucional ante la afectación que puede tener para derechos fundamentales de la persona reconocidos en la C.E., en los Tratados Internacionales firmados por España -que conforme al art. 10 de la C.E . constituyen derecho interno aplicable-, y por deber interpretarse tales derechos conforme a los Tratados y en concreto a la Jurisprudencia del TEDH relativa al Convenio Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que "para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Por ello habrá de concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que se considere más relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad. Una vez más hay que recordar que, todo juicio es un concepto esencialmente individualizado, y si ello tiene una especial incidencia en la individualización judicial de la pena, es obvio que también debe serlo aquellas medidas sustitutivas de la pena de prisión"

La citada sentencia ha sido seguida, en el mismo sentido, por otras sentencias del T.S. como las de 28 de octubre y 21 de diciembre de 2004, 4 y 24 de octubre de 2005 y por la de 3 de marzo de 2006 que declara "En todo caso, es doctrina de esta Sala, expresada en Sentencia de 901/2004, de 8 de julio , que para decidir la expulsión resulta imprescindible el trámite de audiencia del penado, la motivación de la decisión, y la previa audiencia del Ministerio Fiscal, sin que proceda aplicar automáticamente la medida sustitutiva de expulsión, por lo que en este momento, incumplidos esos trámites y por las razones antes expuestas, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre tal expulsión, sin perjuicio de lo que se solicita o acuerde en el trámite de ejecución de sentencia".

En consecuencia, aplicando esa Jurisprudencia, dado que no consta en las actuaciones que se diera el trámite de audiencia al penado a los efectos de la expulsión solicitada por el Mº Fiscal, no procede hacer pronunciamiento alguno relativo a la expulsión sin perjuicio de que incoada la ejecutoria se proceda a dicho trámite de audiencia en donde se de posibilidad al recurrente de acreditar sus circunstancias concretas, así como el posible arraigo y situación familiar y laboral en nuestro país.

VISTOS los arts citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D/Dª. Teodulfo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Girona, con fecha 18. 3. 2009 y en consecuencia debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Teodulfo del delito de amenazas del art. 171. 5 del C. P del que venía siendo condenado con todos los pronunciamientos favorables y CONFIRMAMOS aquella Sentencia en cuanto al resto de los pronunciamientos condenatorios ( delito de malos tratos en el ámbito familiar y atentado del art. 153 y 550 resepctivamente del C. P), si bien debemos dejar y dejamos sin efecto la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional por tiempo de diez años, sin perjuicio de que una vez incoada la preceptiva ejecutoria y previa audiencia del penado se acuerde la misma, todo ello con expresa condena al pago de 2/ 3 partes de las costas procesales de primera instancia declarando la 1/ 3 parte restante de oficio y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por las leyes procesales. En Gerona a 19 de mayo de 2009; doy fe.