Sentencia Penal Nº 342/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 50/2008 de 24 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 6

Rollo 50/08

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE MADRID

Proc. Origen: SUMARIO 18/07

SENTENCIA Nº 342/2009

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 6ª

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. JULIÁN ABAD CRESPO

DÑA. PILAR GONZÁLEZ RIVERO

En Madrid, a 24 de julio de 2009

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la causa del Sumario 18/07, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid, seguida por delito contra la salud pública, contra los acusados Rubén , Carlos Daniel , Alvaro y Noemi , mayores de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia; encontrándose Rubén y Carlos Daniel en prisión provisional por esta causa desde el 20 de noviembre de 2006, mientras que Alvaro , en prisión provisional por esta causa desde el 10 de enero de 2007, fue puesto en libertad por auto de esta Sala con fecha 20 de julio de 2009. Rubén es de nacionalidad turca en situación irregular en España, nacido con fecha 20 de enero de 1959 en Ovacik, Turquía, hijo de Rieza y Dilber, con pasaporte NUM000 . Carlos Daniel es de nacionalidad española, nacido el 27 de febrero de 1964 en Baracaldo, Vizcaya e hijo de Manuel y María José y con DNI NUM001 . Noemi es de nacionalidad española, nacida el día 16 de marzo de 1970 en Toulouse, Francia, hija de Feliz y Nicanora y con DNI NUM002 . Alvaro nacido el 25 de enero de 1959 en Gorgan, Irán e hijo de Mathei y Fatima con número de ordinal de informática NUM003 . Han sido partes el Ministerio Fiscal, y los procesados: Rubén representado por la Procuradora de los Tribunales María Luisa Bermejo García y defendido por la Letrada Miriam Requena Deu; Carlos Daniel , representado por la Procuradora de los Tribunales Beatriz Sánchez-Vera Gómez-Trelles y defendido por el Letrado Joseba Iñiguez Ochoa; Alvaro representado por la Procuradora de los Tribunales Amparo Ramírez Plaza y defendido por el Letrado Jesús Manuel Sánchez Buena Posada y Noemi , representada por el Procurador de los Tribunales Luis José García Barrenechea y defendida por el Letrado Félix de Pascual García.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR GONZÁLEZ RIVERO , quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , precepto bajo el que se debería subsumirse el comportamiento realizado por Alvaro y Noemi que deberían responder como autores de los mismos, debiendo subsumirse los hechos realizados por Carlos Daniel y Rubén bajo el artículo 369. 1. 6º CP , respondiendo los procesados como autores, concurriendo, además, en el procesado Rubén la circunstancia modificativa de la responsabilidad de la reincidencia del artículo 22.8 del CP , debiéndoseles imponer las siguientes penas:

- Al procesado Rubén la pena de 13 años de prisión y multa de 10 millones ?. Comiso de la sustancia y dinero intervenidos con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

- Al procesado Carlos Daniel la pena de 11 años de prisión y multa de 55.000 ?. Comiso de las sustancia y dinero intervenidos. Accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

- A los procesados Alvaro y Noemi la pena de 7 años de prisión. Accesoria legal de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

A todos los procesados al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- La defensa del procesado Rubén entendió que los hechos no eran constitutivos de delito alguno, por lo que no cabría hablar de autoría, solicitando la libre absolución de su defendido, añadiendo la solicitud de nulidad del procedimiento por entender que se habría vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, así como la vulneración del artículo 24 de la CE , y la vulneración del principio de la buena fe procesal.

TERCERO.- La defensa del procesado Carlos Daniel solicitó la nulidad del procedimiento por haberse violentando el artículo 18.3 CE . Por otro lado, no existe conducta delictiva alguna imputable a Carlos Daniel . Alternativamente, los hechos serían constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 , en relación con el artículo 369.1.6º CP . En la calificación alternativa que se propone sería autor Carlos Daniel . Igualmente en la calificación alternativa propuesta concurriría el tipo privilegiado del artículo 376 CP o subsidiariamente, la atenuante analógica de confesión del artículo 21.6ª del CP con degradación penológica de dos grados prevista para ambos preceptos (art. 376 o 66.1.2ª del CP ). Procede decretar la libre absolución y alternativamente procedería la imposición de una pena de 4 años de privación de libertad y multa de 15.000 ? comiso de la sustancia intervenida y accesorias durante el tiempo de la condena.

CUARTO- La defensa de Alvaro solicitó en conclusiones definitivas la absolución del procesado por no ser los hechos constitutivos de delito alguno, no teniendo nada que ver con los hechos que se le imputan.

QUINTO.- La defensa de Noemi solicitó en conclusiones definitivas la absolución de la procesada al entender que los hechos no eran constitutivos de delito alguno, por lo que no cabría hablar de autoría.

SEXTO.- El juicio oral se ha celebrado los días 25 de junio y 16 de julio, habiéndose procedido a continuación a la deliberación por este Tribunal, quedando pendiente de la redacción, firma y publicación de la sentencia, habiendo sida dictada ésta fuera de plazo por el carácter complejo de la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas acusó a Rubén y a Carlos Daniel de un delito contra la salud pública debiéndose aplicar el apartado 6º del artículo 369. 1. del CP . Pues bien, este Tribunal entiende que los hechos, efectivamente, deben ser subsumidos bajo el delito contra la Salud Pública por el que venían siendo acusados tanto Rubén , como Carlos Daniel , debiéndose aplicar el apartado 6º del artículo 369. 1. del CP. Y ello, al concurrir los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo penal, como resulta de la prueba practicada en el plenario, examinada con la inmediación, concentración y contradicción características de dicha fase, la cual tiene entidad bastante para destruir la presunción de inocencia de ambos procesados, y que a continuación pasamos a valorar.

Por el contrario, y por lo que se refiere a los procesados Alvaro y a Noemi , estos deberán ser absueltos del delito por el que venían siendo acusados, y ello, por entender este Tribunal que no ha sido practicada durante el plenario prueba alguna de cargo capaz de desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que recae sobre ambos.

SEGUNDO.- En relación con los hechos ocurridos el día 20 de noviembre de 2006 sobre las 15:00, y respecto de la prueba practicada en el plenario, cabe destacar que los propios procesados Rubén y Carlos Daniel , tanto a preguntas del Ministerio Fiscal, como a preguntas de sus defensas, han aportado suficientes datos de los que se puede desprender su participación en los hechos que son objeto del escrito de acusación.

Así, el propio Rubén ha declarado en el plenario haber concertado una cita con Carlos Daniel para, supuestamente, ayudar a este último con algún asunto del negocio textil en Turquía. Carlos Daniel habría entrado en el bar, teniendo la impresión de esperar a alguien. Al poco tiempo habría entrado una mujer en el bar, que le habría entregado una bolsa, con quien Carlos Daniel habría bajado al sótano a ver el contenido de dicha bolsa.

Por otro lado, declaró también en el plenario Carlos Daniel , quien manifestó que un amigo suyo le había presentado a Rubén , quien necesitaría obtener billetes pequeños a cambio de billetes grandes, pues debido a su nacionalidad tenía problemas en los bancos para cambiar el dinero. El día 20 de noviembre llamó por teléfono a Rubén , con quien concertó una cita. Una vez que se vieron y como a los diez minutos, llegó una mujer, con quien Rubén habló durante 4 o 5 minutos. Posteriormente Rubén le entregó un paquete, y le preguntó si quería comprobar su contenido, diciéndole que era hachís, mientras él esperaba el dinero. Cuando Rubén le entregó la bolsa quiso bajar a comprobar su contenido, pero aquél se lo impidió y como quería ganar confianza con él, al decirle Rubén que era hachís, pensó "vamos a ver donde lleva todo esto". A continuación, a preguntas de su propia defensa Carlos Daniel manifestó haber preguntado a Rubén sobre la procedencia del supuesto dinero que le iba a cambiar, preguntándole si se dedicaba a algún tema además de al textil, explicándole Rubén que hacía unos años se habría dedicado al hachís, dedicándose en la actualidad a temas legales. Carlos Daniel manifestó en el plenario querer hacerle un favor, para después ganar su confianza, con el objetivo de investigar a ciertas personas y sus comportamientos.

Sin embargo, entiende este Tribunal que, además de no coincidir, en modo alguno, las versiones de los hechos dadas por Rubén y por Carlos Daniel , ninguna de las versiones resulta verosímil. En la versión dada por Rubén , éste pretende hacer ver que él no entregó a Carlos Daniel bolsa alguna, habiéndole entregado dicha bolsa una mujer no identificada que habría entrado en el bar tras haberse entrevistado él con Carlos Daniel . Pero dicha versión no sólo no coincide con lo manifestado por Carlos Daniel , quien mantiene que fue Rubén quien le entregó la bolsa con la droga, sino que además esta última versión, es decir que Rubén - y no la mujer - le entrega a Carlos Daniel una bolsa con droga, se ve corroborada por la circunstancia de que en el domicilio de Rubén se encuentran 35 paquetes de heroína con un peso de 26.491,9 grs. Por otro lado, el motivo dado por Rubén respecto del encuentro y la entrevista concertada, esto es, que había quedado para ayudar a Carlos Daniel con un viaje de este último a Turquía por negocios textiles no resulta verosímil, ni creíble, no aportando al respecto Rubén dato alguno que corrobore dicha versión.

Por otro lado, igualmente inverosímil resulta la versión dada por Carlos Daniel , quien manifiesta en el plenario haber acudido a la cita con Rubén para hacerle un favor y cambiarle dinero, y según declara, con el conocimiento de que Rubén se había dedicado anteriormente al tráfico de hachís. Sin embargo, no refiere Carlos Daniel en el plenario motivo alguno por el que quisiera hacerle ese favor a una persona que apenas conoce, no manifestando tampoco nada respecto de los supuestos negocios textiles que tenían entre manos. Por otro lado, dicha versión resulta igualmente contradictoria con la otra versión dada por Carlos Daniel , por la que estaría interesado en "obtener información" de Rubén , para lo que acepta una bolsa en la que se encuentra casi un kilo de heroína y respecto de la que él refiere que Rubén le habría dicho que contenía hachís, mientras que sin comprobar su contenido - y en cualquier caso sabiendo que llevaba droga - salió del establecimiento y se fue conduciendo su vehículo.

Por otro lado, declararon en el plenario los Policías que habrían detenido a Carlos Daniel con la bolsa en la que se encontraban los 998,9 grs de heroína. Así, el Policía Nacional NUM010 manifestó en el plenario haber participado en la detención de Carlos Daniel que habría salido con una bolsa del Kebab, tras haber estado conversando con Rubén . En el mismo sentido declaró el Policía Nacional NUM006 respecto de la detención de Carlos Daniel y de la incautación de la droga.

Habiendo negado Rubén los hechos, sin embargo este Tribunal entiende que los mismos deben resultar probados partiendo de la declaración de Carlos Daniel en el plenario, así como por la corroboración periférica objetiva consistente en la incautación de la heroína en el domicilio de Rubén .

Por lo que respecta a la droga incautada en el momento de los hechos consta en la causa a los folios 616 a 618 las cantidades exactas intervenidas, esto es, 998,9 gr. de heroína de una pureza de 62,7 %. El informe de tasación de la droga, consta, por su parte, a los folios 1056 a 1058 de las actuaciones, estableciéndose como valor de la droga en su venta al por mayor de 50.068,29 ?.

Respecto de la prueba del conocimiento de los hechos por parte de Carlos Daniel y la concurrencia del aspecto subjetivo en el mismo, se entiende por este Tribunal que él mismo ha reconocido en el plenario conocer que se le acababa de entregar droga, declarando, sin embargo, que pensaba que se trataba de hachís. Sin embargo entiende este Tribunal que no resulta creíble dicha versión, toda vez, que nadie entrega a un tercero heroína, haciéndole creer que es hachís, y ello por la diferencia enorme de valor en el mercado ilícito de ambas drogas. Es por ello, que habiendo reconocido Carlos Daniel que se le había entregado droga y que se le incautó heroína, este Tribunal entiende que Carlos Daniel conocía perfectamente el tipo de droga que se le había incautado, pues como decíamos con anterioridad, nadie entrega a un tercero casi un kilo de heroína como si de un kilo de hachís se tratara.

TERCERO.- Por otro lado, y por lo que respecta a la droga incautada en el domicilio de Rubén , el mismo Rubén declaró en el plenario que sus conocidos Alvaro y una tercera persona no enjuiciada en este procedimiento, le habían encomendado guardar la vivienda y lo que se encontraba en ella, quienes le habrían dicho que lo que había en la casa que resultaba tan necesario vigilar, era caviar iraní, que era muy valioso, desconociendo Rubén que el contenido de los paquetes era heroína. Dichos colegas le habrían dejado allí "el caviar" con 9.000 ? y le habrían pedido vigilar la casa y su contenido, así como le habrían dado dicha cantidad de dinero para sus "gastos", siendo asimismo las personas que le contrataban para quedarse allí, las que pagaban el alquiler de la vivienda.

Es decir, en un primer momento nos encontramos con los datos objetivos de que en la vivienda de Rubén fueron hallados unos paquetes con heroína, cuestión que dicho procesado no niega en el plenario, admitiendo que allí habían dejado unos paquetes que resultaron ser heroína, a lo que simplemente añade que no era suyo y que no tenía llaves de la habitación en la que se encontraba la droga. Que dicha droga sí que era de su propiedad puede inferirse, sin embargo, de otras circunstancias tales como que se encontraba en una vivienda en la que sólo él residía, en la que llevaba un mes viviendo, estando todos los paquetes de droga en una de las habitaciones de dicha vivienda.

Por lo que respecta a la droga incautada en el momento de los hechos consta en la causa a los folios 616 a 618 las cantidades exactas intervenidas, esto es, 26.491,9 gr. de heroína de una pureza de entre 61,2, 56,6 y 34,9 %. El informe de tasación de la droga, consta, por su parte, a los folios 1056 a 1058 de las actuaciones, estableciéndose como valor de la droga en su venta al por mayor de 1.094.273,16 ?.

Por otro lado, y por lo que se refiere al aspecto subjetivo, siendo cierto que Rubén negó, por un lado, conocer que los paquetes que se encontraron en su domicilio fueran droga, en concreto heroína, así como, por otro lado, que la droga le perteneciera, lo contrario, puede, sin embargo, ser inferido de otras circunstancias conexas.

Así en el plenario manifiesta Rubén a preguntas del Ministerio Fiscal, que no pensaba que era droga, heroína, pues le había preguntado a aquellos que le llevaron a la casa y dejaron allí los paquetes que supuestamente contenían caviar, por el contenido de los paquetes; les preguntó que qué había allí, "oye, que no se tratara de otra cosa (...)", y ello, pues había tenido problemas anteriormente con un iraní y huía de "esas cosas". Pero - según manifiesta Rubén en el plenario - confió en ellos y no sospechó.

Ciertamente, resulta inverosímil que precisamente habiendo tenido problemas en un pasado con otra persona, se entiende que también por cuestiones parecidas, haya confiado en quienes supuestamente dejan unos paquetes en su vivienda, le pagan el alquiler de la misma y le dan 9.000 ? para sus gastos. Entiende este Tribunal que, partiendo a efectos dialécticos de un desconocimiento de la droga por parte de Rubén , todas estas circunstancias, pago de un alquiler, pago de 9.000 ? para gastos "por cuidar caviar" deberían haber preocupado a Rubén sobre el contenido de los paquetes, debiendo haber intentado conocer qué se encontraba allí.

Así de la cantidad, pureza y, en última instancia, del valor económico de la heroína incautada, en concreto, 26.491,9 grs., de una pureza entre 34,9 y 61,2 %, que alcanzaría un precio en el mercado ilícito en la venta al por mayor de 1.094.273,16 ?, se infiere que necesariamente Rubén conocía la existencia de la droga, así como su sustancia, cantidad, pureza y valor económico concreto.

Como tal hecho subjetivo, si - como ocurre en el presente caso - el procesado lo niega, no cabe prueba directa alguna que lo acredite. Por ello, deben valorarse las pruebas para determinar si aparece practicada suficiente prueba indiciaria o indirecta de tal hecho; es decir, si aparecen practicadas pruebas que acrediten directamente hechos distintos al conocimiento por el procesado de la posesión objetiva de la droga, pero existiendo entre los hechos directamente probados y el indicado conocimiento un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano; o en otras palabras, que de los hechos probados directamente, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos obliguen racionalmente a inferir el indicado conocimiento de la posesión de la droga.

En el presente caso, se ha probado directamente por el interrogatorio de Rubén que la droga se encontraba en su domicilio, siendo lógico y conforme a la experiencia inferir que lo que se contiene en su vivienda pertenece a la persona que la habita y que no es otro que Rubén , como así mismo él declaro en el plenario. Por otro lado, el valor de la droga intervenida, que según el informe obrante a los folios 1056 a 1058 de las actuaciones, podría ascender en su venta al por mayor hasta 1.094.273,16 ? - más todavía en su venta por dosis -, constituye otro indicio de que el procesado era conocedor de lo que se encontraba en su vivienda, pues las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia obligan a inferir que la posesión de droga por tal valor no se deje en manos de quien desconoce su existencia, pues en el caso de que el poseedor desconociera el valor de lo poseído, no adoptaría las precauciones necesarias para evitar su descubrimiento y se haría difícil que la droga fuera gestionada al encontrarse en el ámbito de decisión de una persona que desconocería su existencia.

Por todo ello, este Tribunal considera que aparece practicada prueba indiciaria o indirecta que acredita de forma racionalmente indubitada que el procesado Rubén era conocedor de que en su vivienda se encontraba droga, y que era de su propiedad, siendo dicha droga, heroína, destinada al tráfico con terceras personas.

CUARTO.- Al respecto, cabe concluir que este Tribunal entiende que la prueba practicada en el plenario, y de la que se ha hecho referencia en los anteriores fundamentos jurídicos, resulta suficiente como prueba de cargo capaz de enervar el derecho a la presunción de inocencia de los procesados Rubén y Carlos Daniel . Y ello, con independencia de la pretendida nulidad de actuaciones alegada por las defensas.

Entiende este Tribunal que resulta necesario tener en cuenta que, descartadas - ante la duda planteada por las defensas de una posible nulidad, en la que no vamos a entrar -como medio de prueba los seguimientos y las conversaciones telefónicas realizadas por la Policía Nacional, previas las correspondientes autorizaciones judiciales, no ha de concluirse necesariamente con la nulidad radical de todo lo actuado, y por ello con la absolución de los procesados, sino que es preciso analizar - como se ha hecho supra - las restantes pruebas, pues de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional no debe descartarse la posibilidad de valorar en el proceso pruebas derivadas de otras que pudieran considerarse constitucionalmente ilegítimas, cuestión esta abordada, entre otras, por las SSTC de 27-9-1999 ( RTC 1999, 161, 166 y 171), 20-12-1999 ( RTC 1999, 238 y 239), 16-5-2000 ( RTC 2000, 126), 29-5-2000 ( RTC 2000, 136) y 11-12-2000 ( RTC 2000, 299 ).

Así, el Tribunal Constitucional, en tales resoluciones, ha establecido un criterio básico para determinar cuándo las pruebas derivadas de otras constitucionalmente ilegítimas podrían ser valoradas, o no, consistente en determinar, si además de estar conectadas por una perspectiva natural, entre unas y otras existía la circunstancia denominada conexión de antijuridicidad. Para averiguar si existe o no la citada conexión se ha de analizar la índole y características de la vulneración del derecho violentado, materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, para determinar si, desde el punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquella, y, desde la perspectiva externa, las necesidades de tutela que la realidad y efectividad que el derecho violentado exige. Solo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla, no viene exigida por las necesidades esenciales a la tutela del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo.

Al respecto, debe partirse de la doctrina constitucional que ha venido negando la conexión de antijuridicidad entre las declaraciones de los imputados y la ilicitud de las diligencias de investigación, tales como las intervenciones telefónicas y las entradas y registros, resultando especialmente clarificadora la STC de 17 de enero de 2000 ( RTC 2000, 8 ) en la que se establece que "la existencia de una relación natural entre las declaraciones del acusado y el registro ilícito efectuado en su domicilio no impide reconocer la inexistencia de la conexión de antijuridicidad entre unas y otro, dado que se realizaron con todas las garantías y la libre decisión del acusado de prestarlas permite la ruptura jurídica, tanto desde una perspectiva interna como externa, del enlace causal existente entre la confesión y el acto vulnerador del derecho a la inviolabilidad del domicilio". Debe de tenerse en cuenta también la doctrina constitucional contenida, entre otras, en la STC de 27 de septiembre de 1999 (RTC 1999, 161 ), según la cual, la nulidad de la obtención del cuerpo del delito (en ese caso droga que fue obtenida en unas diligencias de apertura de paquetes declaradas nulas) afecta al acta de aprehensión de la sustancia y a las declaraciones testificales de los policías que la efectuaron, contribuyendo así a tal nulidad, pero no extiende dicho efecto al resto de las pruebas como las diligencias de pesaje y análisis de tal sustancia o a la confesión de los imputados, efectuada en sus declaraciones, prestada con plenitud de garantías procesales. Declara esa misma sentencia (RTC 1999, 161) que "La ilicitud constitucional del acto de investigación ejecutado en fase de instrucción tiene pues una consecuencia jurídica añadida: la exclusión probatoria cuyo alcance se detalla en dichas resoluciones, que son expresión de la doctrina sentada en las TC SS 114/1984 (RTC 1984, 114), 81/1998 (RTC 1998, 81) y 49/1999 (RTC 1999, 49 ). Pero el reconocimiento de la lesión del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria no tiene en sí mismo consecuencias fácticas, es decir, no permite afirmar que "no fue hallada la droga" o que la misma "no existe, porque no está en los autos". Los hechos conocidos no dejan de existir como consecuencia de que sea licita la forma de llegar a conocerlos. Cuestión distinta es que esos hechos no puedan darse judicialmente por acreditados para fundar una condena penal sino mediante pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías".

En el supuesto enjuiciado debe resaltarse que los procesados Rubén y Carlos Daniel en el plenario reconocieron la existencia de droga en un paquete en una bolsa, y de unos paquetes en el domicilio, y tales declaraciones, prestadas libremente en presencia de sus letrados, previamente advertidos de su derecho a no declarar, entendemos que constituyen prueba lícita que no se halla afecta de la presunta ilicitud de las intervenciones telefónicas y seguimientos policiales. En su consecuencia dicha presunta conexión de antijuridicidad y correspondiente nulidad, en el caso de que fuera declarada la misma, deben quedar limitadas, a juicio de esta Sala, a las conversaciones telefónicas y a los seguimientos de los procesados y a las declaraciones que los Policías intervinientes en tales diligencias efectuaron en relación al resultado de las mismas. Por el contrario, no se extiende la presunta conexión de antijuridicidad derivada de dichas diligencias, ni la consiguiente presunta nulidad, a las declaraciones prestadas por Rubén y Carlos Daniel en el plenario y a los informes periciales practicados en instrucción y en el acto del plenario.

QUINTO.- En relación a los hechos recogidos en el escrito de acusación en lo que se refiere a la supuesta venta de sustancia estupefaciente, en concreto heroína, de Rubén a Alvaro , quien a su vez, suministraría dicha sustancia a Noemi para su venta a terceras personas, no se ha practicado en el plenario prueba de cargo alguna que venga a sustentar dicha acusación.

Por un lado, en la declaración de los procesados nos encontramos con que Rubén manifestó en el plenario que la heroína que se encontraba en su vivienda era de propiedad de Carlos Daniel , así como de otra persona, siendo que sobre este hecho, sin embargo, nada se dice en el escrito de acusación. Por el contrario, de los hechos concretos del escrito de acusación nada dijo Rubén , pues dicho procesado en ningún momento manifestó haber suministrado heroína a Alvaro para su venta a terceras personas. Por otro lado, el propio Alvaro negó tener relación alguna con Rubén encaminada a que éste último le suministrara heroína, al igual que negó haber llevado la droga al domicilio de Rubén .

Por lo demás, ninguna otra prueba se practicó capaz de desvirtuar la presunción de inocencia de Alvaro , pues, con independencia de la validez o nulidad de la prueba practicada en relación con las escuchas telefónicas y los seguimientos realizados por la Policía Nacional, ninguna de las pruebas aportadas al respecto, contactos entre Rubén y Alvaro en dos ocasiones, la primera de ellas con fecha 26 de septiembre de 2006 en los alrededores del Pub Charly, sito en la calle Infanta Mercedes, así como otra con fecha 6 de noviembre de 2006 en el Kebab de la Calle Alcalá, hubieran podido convertirse en prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia de Alvaro respecto de un delito de tráfico de heroína, pues de ello se hubieran inferido meros contactos entre dos personas sin mayor trascendencia penal.

Lo mismo cabe decir en relación con la procesada Noemi . Al respecto el escrito de acusación del Ministerio Fiscal expone que Alvaro suministraría heroína a dicha procesada, basando todo ello en varios contactos que habrían existido entre ellos, con fecha 16 de octubre de 2006, así como con fecha 18 de octubre de 2006, el primero de ellos en las inmediaciones del Metro Suances, y el segundo de ellos en las inmediaciones del Hotel Praga.

Pues bien, al respecto tampoco ha resultado practicada en el plenario prueba alguna de cargo contra Noemi . Y ello, pues Alvaro negó haber suministrado droga a Noemi , quien a su vez negó haber recibido droga de Alvaro ni de nadie para a su vez revenderla a terceros.

Y al igual que se ha dicho respecto de Alvaro , con independencia de la validez o nulidad de la prueba practicada en relación con las escuchas telefónicas y los seguimientos realizados por la Policía Nacional a Noemi , ninguna de las pruebas aportadas al respecto, contactos entre Alvaro y Noemi en dos ocasiones, la primera de ellas con fecha 16 de octubre de 2006 en los alrededores del Metro Suances, así como otra con fecha 18 de octubre de 2006 en las inmediaciones del Hotel Praga, sito en la Calle Antonio López, hubieran podido convertirse en prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia de Noemi respecto de un delito de tráfico de heroína, pues de ello se hubieran inferido meros contactos entre dos personas, sin mayor trascendencia penal.

SEXTO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública, de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, como son la heroína, previsto y penado en el primer inciso del art. 368 del Código Penal, igualmente ante el apartado 6º del artículo 369.1. del CP , al constituir los hechos un delito de tráfico de drogas de notoria importancia.

Nos encontramos ante un delito de riesgo en el que se castiga cualquier conducta que tienda a facilitar o favorecer el consumo de drogas ilegales por terceras personas, por los graves perjuicios que puede ocasionar para la salud de la colectividad y de los propios consumidores. En todo caso, se trata de un delito de peligro abstracto, de simple actividad y de consumación anticipada, en el que el legislador, incluso, anticipa la consumación del delito a un momento anterior al de la realidad del tráfico, quedando perfeccionada la conducta criminal por la mera tenencia de la sustancia prohibida con ánimo de destinarla al consumo de otra persona.

Ahora bien, esa vocación al tráfico de la droga debe deducirse normalmente, ante la falta de confesión del poseedor, de datos objetivos que exterioricen esa finalidad, como son la cantidad de la droga, la forma en la que se encuentra preparada, la ocupación de sustancias adecuadas para su preparación, o de elementos como balanzas o papelinas para su dosificación, atendiéndose también al lugar donde se oculta la droga y, en general, al conjunto de circunstancias que concurren en el caso y que puedan racionalmente permitir la deducción del destino de la droga al tráfico. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1996 "El destino que el poseedor de la droga piensa dar a la misma es algo que, por pertenecer al ámbito recóndito de su intimidad, únicamente puede ser inferido - salvo un expreso reconocimiento veraz del interesado - a través de los datos objetivos debidamente constatados".

Junto a lo anterior, el Tribunal Supremo viene estableciendo un criterio para diferenciar la posesión para el autoconsumo de la destinada al tráfico "como la de razonable aprovisionamiento para el consumo durante cuatro o cinco días" (sentencia de 13 de julio de 1995 ), por lo que en el presente caso, partiendo del consumo de alguno de los acusados, que se declaran consumidores de droga, sin embargo no se podría concluir que la cantidad de droga intervenida hubiera estado destinada al propio consumo, sino que se entiende acreditado el destino al tráfico. Pero iremos poco a poco analizando cada procesado en concreto con la sustancia que se le interviene directamente o se le atribuye por otros medios de imputación.

Los hechos que se declaran probados en relación al procesado Rubén (venta de 998,9 grs. de heroína a Carlos Daniel y posesión en su vivienda de 26.491,9 grs de heroína) son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del CP , por cuanto, la posesión preordenada al tráfico de sustancias que causen grave daño a la salud, como la heroína, en cantidad de notoria importancia, constituye una conducta sancionada en los preceptos mencionados.

Los hechos declarados probados en relación al procesado Carlos Daniel (compra de 998,9 grs, de heroína a Rubén con la intención de destinarlo al tráfico ilícito) son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del CP , por cuanto, la posesión preordenada al tráfico de sustancias que causen grave daño a la salud, como la heroína, en cantidad de notoria importancia, constituye una conducta sancionada en los preceptos mencionados.

En relación con los hechos relatados en el escrito de acusación en relación con Alvaro y Noemi , procede la absolución de los mismos por no haber quedado acreditada su participación en dichos hechos, no habiendo sido aportada en el plenario prueba de cargo suficiente para enervar su presunción de inocencia. Todo ello, según se dijo en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia.

SÉPTIMO.- Respecto de la sustancia que corresponde a cada uno de los procesados, no cabe duda respecto de su naturaleza, así como tampoco existe duda respecto de su peso y pureza - que han quedado reseñados en los hechos probados - pues estos resultan de los respectivos informes de la Agencia española de medicamentos y productos sanitarios obrantes en la causa y que no fueron impugnados en el Plenario. No se cuestiona la valoración económica de la droga conforme a los informes dados por la Unidad de Droga y Crimen Organizado de la Dirección General de la Policía y Guardia Civil obrante también en la causa.

OCTAVO.- Por último, y respecto de la procedencia del dinero del tráfico ilícito de drogas, debe concluirse por este Tribunal que, no habiendo dado el procesado Rubén razón alguna plausible de la procedencia del dinero, sino únicamente en el sentido de que el dinero incautado se le habría proporcionado para vigilar la vivienda y el "caviar" que se encontraba en su interior, entendemos que la actividad ordinaria de éste era traficar con dicha sustancia, siendo el dinero que se le incautó en su detención y el que se encontró posteriormente en su domicilio procedente del tráfico de la sustancia estupefaciente.

Por el contrario, y en relación con el dinero incautado a Carlos Daniel , no ha quedado acreditado que dicho dinero procediera del tráfico de estupefacientes, toda vez que habiendo resultado probado que Rubén le vendió a él la heroína que se le intervino, no tiene sentido que él tuviera dinero procedente del tráfico, sino que en su caso éste tendría que haber pagado a Rubén por la droga comprada.

NOVENO.- Del expresado delito resultan responsables, en concepto de autores, Rubén y Carlos Daniel al haber realizado directa, material y voluntariamente, cuantos elementos integran el tipo penal, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal .

DÉCIMO.- Es necesario tratar en este punto la calificación alternativa planteada por la defensa de Carlos Daniel en relación a la aplicación del artículo 376 del CP , o subsidiariamente la atenuante analógica de confesión del artículo 21.6ª del CP con degradación penológica de dos grados prevista para ambos preceptos, artículo 376 o 66.1.2ª del CP .

Por lo que respecta a lo alegado por la defensa de Carlos Daniel en relación con la necesaria aplicación del artículo 376 del CP y, subsidiariamente, la atenuante analógica del artículo 21.6 con degradación penológica de dos grados prevista para ambos preceptos, artículo 376 o 66.1.2ª del CP , este Tribunal entiende que no son de aplicación los indicados preceptos.

La declaración de los funcionarios de la Policía Nacional, y en concreto la de los números NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM006 permiten a este Tribunal llegar a la conclusión de que no hubo confesión alguna de los hechos, como tampoco existió colaboración con la Justicia, pues de estas declaraciones se infiere que tras la detención de Carlos Daniel , los Policías Nacionales que le detuvieron regresaron al Kebab en el que se había producido la entrevista entre Carlos Daniel y Rubén , para ver si éste se encontraba todavía allí, y al no encontrarle, acudieron al Pub Charly, donde sabían - por seguimientos anteriores - que acudía habitualmente Rubén , donde finalmente le encontraron y detuvieron.

Los Policías Nacionales declararon haber tenido conocimiento del domicilio de Rubén , no por datos o indicaciones aportados por Carlos Daniel , sino por un seguimiento realizado a aquél con anterior a su detención, averiguándose en dicho seguimiento que Rubén vivía en la Calle DIRECCION000 NUM004 . Una vez que acudieron al domicilio de Rubén a realizar la entrada y registro, se realizaron en el portal diligencias de averiguación del piso concreto, preguntando a varios vecinos dónde vivía una persona con determinadas características físicas, dándose entonces con los datos exactos de la vivienda de Rubén .

Los únicos datos que reconoce la Policía que aportó Carlos Daniel fue el nombre de pila de Rubén , siendo que con anterioridad se creía que éste se llamaba Efrain . Siendo cierto que ya con anterioridad tenían datos de que se llamaba Rubén , pues había personas que se referían a él como Capazorras o Flequi , la certeza al 100 % de la identidad del mismo la obtuvieron a través de Carlos Daniel .

Siendo ello cierto, no lo es menos que, en cualquier caso, la identidad exacta de Rubén no resultaba relevante en ese momento, toda vez que una vez detenido el mismo, sin participación alguna de Carlos Daniel , sino gracias a los seguimientos previos realizados por la Policía, la identidad del mismo iba a conocerse en cualquier caso y no resultaba de ninguna forma decisiva para el descubrimiento de la droga que finalmente se incautó en el domicilio de Rubén .

Por otro lado, declaró en el plenario a instancias de la defensa de Carlos Daniel el Funcionario del Cuerpo de la Policía Autónoma Vasca Ertzaintza con carnet profesional nº NUM011 , quien manifestó en el plenario que Carlos Daniel habría proporcionado "información" sobre hechos una vez ocurridos y elaborados unos datos al respecto, sin que en relación con los hechos seguidos en el presente procedimiento hubiera contactado con él, ni facilitado dato alguno. Dicha declaración, al parecer de este Tribunal, no aporta dato alguno que pudiera ser de aplicación en el asunto que estamos enjuiciando, no habiéndose justificado que tuviera la condición procesal de agente encubierto, único procedimiento legal admisible para actuar como infiltrado, siendo que, por otro lado, la declaración prestada por el funcionario de la Ertzaintza carece de toda coherencia y concreción.

Sin embargo, la defensa entendió que era aplicable al caso de autos el Art. 376 del CP , al entender que su defendido colaboró con la Administración de Justicia al proporcionar el nombre de la persona que le había vendido la droga. Tal pretensión no puede prosperar, debiendo señalarse que el Auto del Tribunal Supremo de 20 de Abril de 2001 establece: "La Jurisprudencia de esta Sala II (STS de 16 de junio de 1999 ) tiene afirmado que el art. 376 del CP , de nueva creación y aplicable únicamente a los delitos de tráfico de drogas comprendidos en los artículos 368 a 372, tiene como primera característica la de que su aplicación queda al libre arbitrio de Jueces y Tribunales en cuanto en él se emplea la palabra "podrán", sin perjuicio de que cuando lo acepten han de motivarlo debidamente en la sentencia. Aparte de ello, de su interpretación lógica se infiere que para desgravar en uno o dos grados la pena que corresponde al delito, se requieren tres requisitos o tipos de actividades que debe realizar el imputado y que tienen un carácter conjunto, es decir, es necesario que se produzcan todas ellas ya que la norma está redactada deforma copulativa y no disyuntiva cuando se emplea la conjunción "Y", y tales son: abandonar voluntariamente las actividades delictivas, presentarse a las autoridades confesando los hechos y colaborar activamente con éstas. Aunque, eso si, las finalidades que pueden pretenderse con esa actitud colaboradora pueden ser diferentes y no es necesario que se conjuguen todas bastando sólo una de ellas, que se describen de este modo: impedir la producción del delito, obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado".

Y en el caso de autos aparece que el procesado Carlos Daniel no abandonó voluntariamente su actuar delictivo, sino que fue la intervención de la Policía la que permitió descubrir el paquete que contenía la droga. El procesado Carlos Daniel no se presentó ante las autoridades a confesar los hechos, ni los confesó ante las mismas, pues negó su participación en ellos, negando conocer la existencia de heroína en el paquete, y sólo se limitó a aportar un nombre que identificaba a Rubén , sin que además ello fuera determinante para su detención, pues esta tuvo lugar por el conocimiento previo que tenía la Policía por seguimientos anteriores, de los lugares que habitualmente frecuentaba Rubén . Por lo tanto, no resulta aplicable al caso de autos el Art. 376 del Código Penal .

UNDÉCIMO.- Por la defensa de Carlos Daniel se solicitó subsidiariamente la atenuante analógica del artículo 21.6 del CP , por entender que su defendido habría colaborado con la administración de Justicia.

Al respecto tiene dicho el Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia de 20 de febrero de 2004 que, "esta Sala, en alguna ocasión, ha venido a reconocer la posibilidad de aplicación de la atenuante analógica (art. 21.6ª CP ) en relación con las previstas en los apartados 4º y 5º del artículo 21 del Texto penal, en delitos contra la salud pública como el que aquí nos ocupa, y ello a pesar de haberse producido la confesión de la comisión del ilícito una vez dirigido contra el confesante el procedimiento judicial, pese a lo previsto en el primero de tales supuestos de atenuación, o sin que esa actitud suponga reparación del daño ocasionado a la víctima, inexistente técnicamente en esta clase de ilícitos, ni disminución de los efectos ocasionados con su conducta, lo cierto es que la exacerbación atenuatoria, de cara a la aplicación de las previsiones penológicas contempladas en el artículo 66.4ª , requiere unas espacialísimas características que aquí no concurren.

En efecto, de acuerdo con la Sentencia de esta Sala de 14 de junio de 2000 : «Como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado sentencias de 30 de mayo de 1991 , con cita de otras precedentes)».

Con mayor precisión, respecto de la cualificación de las atenuantes por analogía, el ATS de 5 de abril de 2002 , afirmaba: «Por atenuante muy cualificada entendió la doctrina de esta Sala, "ad exemplum", aquellas que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de la conducta del inculpado. Tratándose, además de atenuantes por analogía, ha puesto de relieve su dificultad la Sentencia 1846/1994, de 24 octubre , pues la analogía supone un término comparativo con otra recogida expresamente en la Ley, de tal manera que si esta última (la que sirve de comparación) no puede aplicarse de modo directo, mal puede entenderse la analógica con el carácter de "duplicada"».

Y referida ya, en concreto, a un supuesto de colaboración con la Justicia en la persecución de un delito de tráfico de drogas, dice, por su parte, la STS de 19 de febrero de 2001 : «Es cierto que la doctrina de esta Sala considera que sólo excepcionalmente se debe atribuir el carácter de muy cualificada a una atenuante analógica (sentencias de 26 de octubre de 1998 y 24 de octubre de 1994 , entre otras). Pero también lo es que en el caso actual concurren circunstancias que determinan una especial relevancia e intensidad del efecto atenuador que debe conllevar la atenuación apreciada, y ello porque el recurrente no se limitó a reconocer ante las autoridades la infracción, lo que en definitiva realizó cuando ya había sido descubierto, y a proporcionar en su declaración datos sobre las personas que le habían implicado en la operación de introducción de la droga en España, sino que además colaboró en forma activa en la operación policial montada para la localización y detención de dichas personas."

Carlos Daniel no prestó una "cooperación eficiente y eficaz" que deba hacerle merecedor de un "menor reproche penal". No hubo confesión, habiendo negado en todo momento conocer la existencia de heroína en el paquete recepcionado, ni colaboró de manera eficaz en la localización de terceras personas partícipes en la actividad delictiva.

Como se ha dicho con anterioridad la aportación de Carlos Daniel se referiría únicamente al nombre de pila de Cecilio , dato que sin embargo no fue decisivo en modo alguno para su detención. Además de ello el domicilio exacto de Rubén fue localizado por los Policías en seguimientos previos y por diligencias de busqueda del piso concreto realizadas con los vecinos.

En consecuencia no cabe la aplicación de la atenuante analógica al no constituir la contribución del procesado Eduardo a la investigación un modo de reparación simbólica, no habiendo supuesto su actuación colaboración activa alguna en la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables.

DUODÉCIMO.- En la realización del expresado delito no concurren en el procesado Rubén circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No puede estimarse la concurrencia en el procesado Rubén de la agravante de reincidencia del nº 8 del artículo 22 del Código Penal , solicitada por el Ministerio Fiscal, al constar únicamente de su hoja histórico penal, unida al folio nº 1186 de las actuaciones, cómo fue condenado en sentencia de 5 de diciembre de 1997, firme con fecha de 13 de mayo de 1998 , por un delito contra la salud pública a 10 años de prisión; pero no consta cuando ha extinguido el cumplimiento de la citada pena privativa de libertad y por ende si al día 20 de noviembre de 2006, en que se cometen los hechos ahora enjuiciados, ya se encontraban cancelados dichos antecedentes penales en virtud del transcurso de los cinco años que establece el artículo 136.2.2º del Código Penal .

Con respecto a este extremo es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que enseña que han de estar plenamente probados todos los datos necesarios e imprescindibles para que se pueda apreciar la agravante de reincidencia, sin que puedan interpretarse en contra del reo las dudas u omisiones que se produzcan. Así c uando no consten los datos que permitan determinar la fecha de la remisión definitiva de las condenas impuestas en que se funda la reincidencia, impidiendo concretar la fecha inicial del cómputo de los plazos previstos en el artículo 136-3 del Código Penal , se habrá de fijar la fecha inicial en la de firmeza de la sentencia.

En este sentido recordar las enseñanzas contenidas, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo nº 1690/2001, de 20 de septiembre , "Como señala el Ministerio Fiscal, no se contienen en la sentencia datos que permitan determinar la fecha de la remisión definitiva de las condenas impuestas, lo que impide concretar la fecha inicial del cómputo de los plazos previstos en el art. 118 del C.Penal de 1973 y en el art. 136.3 del C. Penal vigente, lo que obliga, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, a fijar la fecha inicial en la de firmeza de la sentencia (S. 155/2001 ).

En el mismo sentido se recoge en la Sentencia del TS Sala 2ª, S 29-6-2000, nº 1210/2000 "En el relato de hechos probados sólo constan las fechas en que se dictaron las sentencias firmes, los delitos por los que se condenó en cada caso y las penas respectivamente impuestas, sin que aparezca un dato fundamental para conocer si esos antecedentes penales podrían haber sido cancelados o no cuando se produjeron los sucesos aquí examinados en los que se apreció esta agravante: la fecha de extinción de la pena. Ya sabemos que, a partir de la importante modificación legal del ya derogado CP producida en 1983, para la aplicación de la agravante de reincidencia no han de computarse los antecedentes penales cancelados o cancelables (art. 10.15ª ) y esta norma se ha repetido en el art. 22.8ª CP ahora en vigor."

En el art. 136 CP se dice que los plazos de cancelación "se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena". Pero en el caso presente no conocemos este último extremo (el día de la extinción de la anterior condena). Por ello, en beneficio del reo, para ver si transcurrieron o no esos plazos, hemos de partir del único dato que al respecto nos ofrecen las circunstancias configuradas en el relato de hechos probados, el de la fecha de la firmeza de la condena por delito contra la salud pública, y como la fecha de firmeza es del 13 de mayo de 1998 y los hechos de autos se produjeron en a partir de agosto de 2006, siendo el plazo a aplicar el de cinco años por la clase de penas impuestas, es claro que nos encontramos, con antecedentes penales que podrían haber sido cancelados, no aptos, por tanto, para constituir la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP que, por tanto, no puede ser aplicada.

DÉCIMOTERCERO.- Procede, por lo expuesto, condenar a los procesados Rubén y Carlos Daniel por el delito contra la Salud Pública del artículo 368 del CP por el que venían siendo acusados, debiéndose aplicar, además, la circunstancia 6ª del artículo 369.1. del CP de notoria importancia.

DÉCIMOCUARTO.- Procede, por lo expuesto, absolver a los procesados Alvaro y Noemi por los delitos por los que venían siendo acusados.

DÉCIMOQUINTO.- A tenor de los arts. 56, 61 y 66 Código Penal , no concurriendo en el procesado Rubén ni circunstancias atenuantes ni agravantes, teniendo en cuenta principalmente la ingente cantidad de droga incautada, enormemente superior a la prevista para la "notoria importancia" en la heroína, fijada por Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 19-10-2001 en 300 grs., y que podría haber dado lugar a una importantísima distribución por dosis respecto de un ingente número de perjudicados, teniendo, además, en cuenta que la heroína es una de las drogas más dañinas que existen, estimamos ponderada la pena de prisión de 13 años, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena.

Respecto del procesado Carlos Daniel , no concurriendo ni circunstancias atenuantes ni agravantes, teniendo en cuenta principalmente la cantidad de droga incautada, superior a la prevista para la "notoria importancia" en la heroína, que como decíamos anteriormente, está fijada en 300 grs., así como por la naturaleza de la droga, siendo la heroína, como decíamos, una de las drogas más dañinas existentes, estimamos ponderada la pena de prisión de 10 años, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena.

Respecto de la multa a aplicar a cada uno de los procesados, procede imponerle a Rubén una multa de 3.282.819,48 millones ?, multa correspondiente al triplo del valor de la droga, que no ha de llevar aparejada responsabilidad personal subsidiaria de acuerdo a lo previsto en el artículo 53 del Código Penal .

Respecto de la multa a aplicar a Carlos Daniel , procede imponerle una multa de 55.000 ?, por entender este Tribunal suficientemente justificada la cuantía de lo solicitado por el Ministerio Fiscal, que no ha de llevar aparejada responsabilidad personal subsidiaria de acuerdo a lo previsto en el artículo 53 del Código Penal .

El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal, para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos, por lo que procede acordar el de la sustancia estupefaciente. Procede, igualmente, darle a los efectos intervenidos el cauce legal establecido.

Por otro lado el dinero incautado procedente del tráfico de drogas y de la venta a terceros, pasara a las arcas del Estado.

DÉCIMOSEXTO.- Por último, de conformidad con lo dispuesto en los arts 123 y 240 de la LECrim se imponen por partes iguales a los procesados Rubén y Carlos Daniel como responsables criminales del delito la mitad de las costas causadas, declarándose de oficio la otra mitad de las costas.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los procesados Alvaro Y A Noemi por el delito contra la salud pública del artículo 368 del CP , declarándose de oficio la mitad de las costas causadas.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Rubén como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 Y 369.1.6ª , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a LAS PENAS DE PRISIÓN DE 13 AÑOS, CON INHABILITACIÓN ABSOLUTA PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 3.282.819,48 ?, cuyo impago no determinará una responsabilidad personal subsidiaria de acuerdo con lo previsto en el artículo 53 CP , y al pago de ? de las costas causadas, acordando igualmente el comiso y destrucción de la droga intervenida. Adjudíquese al Estado la suma de dinero intervenido.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Carlos Daniel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 Y 369.1.6ª , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a LAS PENAS DE PRISIÓN DE 10 AÑOS, CON INHABILITACIÓN ABSOLUTA PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 55.000 ?, cuyo impago no determinará una responsabilidad personal subsidiaria de acuerdo con lo previsto en el artículo 53 CP , y al pago de ? de las costas causadas, acordando igualmente el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.