Sentencia Penal Nº 342/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 131/2010 de 07 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2010-0001491

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000131/2010- -

Dimana del Juicio Oral - 000281/2008

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE BENIDORM

Instructor Nº 5 DE BENIDORM

ap pa 220/07

Apelante Federico

Abogado RITA MARIA GUZMAN SORIANO

SENTENCIA Nº 342/10

ILTMOS. SRES.:

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

En la ciudad de Alicante, a Siete de mayo de 2010

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 282, de fecha 14 de agosto de 2009 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE BENIDORM en el Juicio Oral - 281/2008, habiendo actuado como parte apelante Federico , dirigido por el Letrado Sr./a. GUZMAN SORIANO, RITA MARIA.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "En aras a la brevedad se da por reproducido el fallo de la Sentencia de instancia.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Federico el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 6/5/10 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- La defensa del acusado interesa la absolución de su patrocinado, porque no hay prueba que acredite que vulneró la orden de alejamiento que le impedía acercarse a su ex pareja, porque no tuvo contacto con ella durante el tiempo en que estuvo en las proximidades de su domicilio para entrevistarse con sus hijos. Considera que el silencio de la esposa en el acto del juicio inoculiza esa acusación, al no haber medio probatorio que destruya la negativa de su cliente, arguyendo en su favor que, en su caso, sería la propia esposa la que permitió el acercamiento.

El Juez de instancia, ante el silencio de la perjudicada, que se acogió al derecho que le otorga el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , atiende a las declaraciones de los Policías que acudieron al lugar, quienes observaron directa y personalmente, como la mujer se ocultaba de ellos tras unos matorrales , mientras el acusado estaba en las inmediaciones, escuchando entonces, las expresiones intimidatorias dirigidas contra aquella, lo que demuestra que era consciente y conocedor de la presencia de la mujer, con la que, presumiblemente, había Estado. Como él mismo reconoce la vigencia de la medida cautelar de alejamiento, concurre el ánimo de quebrantarla. El silencio de la mujer en el juicio no ha sido obstáculo para declarar probado el hecho , ante la prueba directa y no de referencia, de los Agentes mencionados.

En cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional , celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en Derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé. (s.TS 29 enero 2009 )

SEGUNDO.- Interesa, seguidamente, se aprecie la atenuante de alcoholemia (art. 21 ,2 C. Penal ). Se trata de una petición novedosa, que no ha sido abordada por la Sentencia, a pesar de que recoge que los Policías apreciaron síntomas de embriaguez en el detenido, sin precisar el grado de la misma.

Para acceder a lo interesado por la defensa sería necesario que la circunstancia del estado embriaguez del acusado en el momento de comisión del hecho estuviera mejor determinada y que su aparente alcoholemia influyó en sus capacidades , disminuyendo su imputabilidad. Con los medios de prueba que obran en la causa, la simple manifestación de los Agentes y del acusado, resulta insuficiente para conseguir que la embriaguez alcance la eficacia atenuatoria que solicita el recurso. La consideración jurídica de embriaguez o de cualquier alteración psíquica producida por ingestión de fármacos junto a la de bebidas alcohólicas, permite ser encajada en distintas situaciones: a) la embriaguez o intoxicación plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20.1 ); b) cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas (art. 21.1 ) c) si no es habitual ni provocada para delinquir que determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21.2 del Código penal ; y d) la atenuante del art. 21.6, de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez o intoxicación productora de una leve afectación de las facultades psíquicas (cfr. S.T.S. 1.672/1.999 , de 24-11 ). (s. T.S. 27 oct. 00 ). En todo caso, la estimación de esas circunstancias precisa que se acredite no solo la adicción, sino también el grado de deterioro de las facultades intelectivas y volitivas del sujeto que sean consecuencia de aquella, así como la trascendencia que ello haya tenido en el desarrollo de los hechos enjuiciados (s.TS 26-1-99 ). No constando el grado de afectación de la supuesta ebriedad del acusado, no es posible atribuirle ningún efecto en su responsabilidad.

TERCERO.- Aunque no haya sido planteado por el recurso, se aprecia que la Sentencia incurre en una violación del principio de legalidad, rectificable de oficio , al calificar como delitos independientes la amenaza vertida por el acusado (art 171.4 C. Penal ) y el quebrantamiento de medida cautelar (art. 468 C. Penal ), porque esta circunstancia se contempla como agravación específica del primero de los delitos cometidos.

Se trata de una colisión normativa que se ha resuelto a favor de la sanción exclusiva del delito de amenazas agravado del artículo 171. 4 y 5 C. penal, con exclusión de la condena autónoma del segundo de los delitos.

La colisión del delito de quebrantamiento de la pena de alejamiento del artículo 468 y la contemplación de esa misma infracción como agravación específica del delito de amenazas (art. 171. 4 y 5 C. penal ), comporta una fricción del principio non bis in idem , dado que su apreciación conjunta conlleva la condena al mismo tiempo por el delito de quebrantamiento del artículo 468 y por la modalidad agravada de la amenaza por quebrantamiento de la pena de alejamiento, lo que supone una evidente vulneración del principio citado, por no poder utilizarse en ese doble sentido una misma infracción.

Al respecto en las Circulares de la Fiscalía General del Estado 3/2003 y 4/2003 y con similar criterio vienen siendo aplicadas en los Juzgados y tribunales, se concluye en que el subtipo agravado de los artículos 153 o 173 excluye la condena separada por el delito de quebrantamiento del artículo 468 del Código Penal, al encontrarnos ante un concurso de normas a resolver conforme al artículo 8-1 del Código Penal en virtud del principio de especialidad en favor de los subtipos agravados. Así lo estimó esta misma Sala en la sentencia de 14 diciembre 2007 y la de 29 de febrero de 2008, citada por el recurso, y es el criterio que aplican generalmente las Audiencias Provinciales , entre otras la de Madrid (s. 10 ene 2006; 12 abr 2007). Este es el criterio seguido por esta Sala (s.A.P. Alicante 7 febrero 2006, entre otras)

Por tanto, procede la exclusión de la condena independiente del quebrantamiento de condena, quedando integrado en el catálogo de agravantes específicas que devienen aplicables, conforme al número 5, párrafo final del artículo 171 del Código Penal .

Aplicando la agravante específica de quebrantamiento de medida cautelar , la pena del delito de amenazas deberá aplicarse en su mitad superior, considerando proporcionada la pena de nueve meses de prisión, junto con las demás que contempla la Sentencia para este delito, que se mantienen inalterables.

CUARTO.- Declaramos de oficio las costas de esta apelación (arts 239 y 240 L.E.Crim ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS.- Que desestimando el recurso planteado por la defensa del acusado Federico, y aplicando de oficio el principio de legalidad, revocamos parcialmente la Sentencia dictada por el juzgado de lo Penal nº 3 de Benidorm, en el Juicio Oral 281/08 , de que dimana este Rollo; en el sentido de a) suprimir la condena independiente y absolver a Federico del delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 del Código penal, que queda absorbido como agravante específica del delito de amenazas; b) imponer la pena de nueve meses y un día de prisión y las restantes impuestas en la Sentencia, por el delito de amenazas; manteniendo sus restantes pronunciamientos; declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.