Sentencia Penal Nº 342/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 35/2010 de 08 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

MJ

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 35 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 515 /2007

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 342/2010

ILMAS. SRAS.

PRESIDENTA Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADO D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTAEUGENIA

En MADRID, a ocho de septiembre del dos mil diez.

VISTO por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente recurso de apelación nº 35/2010 contra la Sentencia de fecha 2 de junio de 2009, dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, el recurso el procedimiento abreviado nº 515/2007 , interpuesto por el Procurador Don Álvaro José Luis Otero, en representación de Amadeo , y el interpuesto por el Procurador Don Roberto Alonso Verdú en representación de Eloisa .

Ha sido ponente el Magistrado Señor RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTAEUGENIA, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Madrid dictó sentencia, de fecha 2 de junio de 2009 ,por la que se condenaba a la acusada Eloisa , como responsable en concepto de autora de un delito de calumnia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce meses de multa con una cuota diaria de 100 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y con la imposición de costas procesales, excluidas las de la acusación particular. Y absolviendo a la acusada del delito de injurias graves del que venia siendo imputada, declarando de oficio las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, por la representación procesal de la acusación particular y la acusada. Admitidos dichos recursos fuero impugnados respectivamente por acusación particular y acusada, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.

Hechos

Se admiten los de la Sentencia recurrida que la Sala hace suyos

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto al recurso planteado por la acusada, Sra. Eloisa , y teniendo en cuenta que aunque disperso en varios motivos, se esta alegando, de una forma explicita o implícita, que el Juzgador ha errado al valorar la prueba pero lo cierto es que dicho motivo del recurso debe perecer, puesto que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador a quo que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el artículo 741 de la Ley procesal criminal, y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.

Tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia (STC21 diciembre de 1983) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez "a quo", sin embargo, es a este, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio.

Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por:

1º.- inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba;

2º.- que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. Y

3º.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al no haberse dado, en el caso que nos ocupa, ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas, sino que por el contrario el Juez a quo ha valorado de forma correcta la prueba practicada en el acto del juicio oral, y entiende que la practicada es una prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia; como afirma la Sentencia de Instancia, por un lado esta la declaración de la acusada que aunque niega los hechos si reconoce que estuvo hablando con el Punto de Encuentro; por otro lado, está la declaración de la técnico que atendió telefónicamente a la acusada, pese a lo que se sostiene en el recurso; fué introducida en el plenario mediante lectura por vía del art. 730 de la LECrim ., al desconocerse el actual paradero de la misma, que elaboro el informe en donde constan entrecomilladas las manifestaciones de la acusada ("esta segura que no para el padre de las niñas y cree que las utilizara para masturbarse o colgarlas en internet"); e igualmente significativo es el testimonio de la técnico del punto de encuentro, Valentina , que ratifica que las trascripciones del informe son literales, intentando por la recurrente que no se tenga en cuenta dicho testimonio, alegándose que es un testigo de referencia y que se condena a la acusada únicamente por dicho testimonio, lo cual es incierto pues, por un lado, la jurisprudencia constitucional se ha ocupado de la validez del testimonio de referencia ( SSTC. 217/1989 y 303/1993 , así como ATC. 25/1994 ).

En el momento actual no hay duda de la virtualidad del testimonio indirecto como fundamento de la condena penal. Sin embargo, la eficacia de la prueba testifical de referencia tiene carácter excepcional, en cuanto que se encuentra subordinada al requisito de que su utilización en el proceso resulte inevitable y necesaria. Que la prueba testifical de referencia sea un medio probatorio de valoración constitucionalmente permitida no significa que, sin más, pueda erigirse en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, dado que la declaración del testigo de referencia no puede sustituirse por la del testigo principal; antes al contrario, cuando existan testigos presenciales, el órgano judicial debe de oírlos directamente, en vez de llama a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia.

Por tanto, la necesidad de favorecer la inmediación, como principio rector del proceso, impone que el testimonio de referencia quede limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal. (En este mismo sentido otras sentencias posteriores, del propio T.C. como la de 15 de julio de 1997 , y también de nuestro Tribunal Supremo, como las de 22 de Noviembre de 1995 y de 17 de Febrero de 1996).

Llevada esta doctrina al caso de autos, es evidente de la propia lectura de la Sentencia que no se tiene en cuenta únicamente dicho testimonio sino que este sirve para ratificar el testimonio de Tatiana, en paradero desconocido, y cuya declaración, como hemos dicho, se introdujo en el acto del Juicio mediante lectura de la declaración realizada en la instrucción, lo que unido al propio testimonio de la acusada, y teniendo en cuenta, además, la querella anterior interpuesta por la ahora acusada, y las resoluciones recaídas tanto en el citado procedimiento penal como las dictadas por el Juzgado de Familia, que sirven de antecedente para evaluar la situación familiar tras el divorcio de querellante y querellada, hacen llegar al que resuelve a la declaración de hechos probados base de la condena que esta Sala ratifica, pues la recurrente no aporta dato alguno que haga llegar a esta Sala a conclusión distinta de la del Juzgador de Instancia ya que lo que intenta es imponer su criterio, lógicamente interesado, frente al criterio del juzgador a quo.

SEGUNDO.- En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia consagrada en el art. 24 CE , que se alega por la acusada, y que obviamente no ha sido vulnerada, por todo lo anterior, pues existiendo pruebas de cargo, que ya han quedado explicadas, que le hacen acreedor a la condena por un delito, queda evidentemente desvirtuada la presunción de inocencia

Constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que afirma que el principio de presunción de inocencia alegado solo alcanza a garantizar la interdicción en cuanto al dictado de resoluciones condenatorias en el ámbito penal, cuando aquellas carezcan de todo sustento probatorio o que, aun teniéndolo la prueba hubiera sido obtenida con violación o infracción de derechos fundamentales, no así cuando conste allegado al proceso, en mayor o menor medida, dicho aporte probatorio material, lo que hará, desde tal instante, que adolezca de virtualidad la invocación -abusiva, en tantas ocasiones- relativa a la violación por inaplicación del principio, elevado a rango de derecho fundamental, de presunción de inocencia, pues en tales supuestos lo que realmente se debate no es otra cosa que la divergente valoración que la parte realiza sobre el contenido o resultado de la prueba practicada, en cuanto se imputa al Juzgador una valoración errónea sobre su contenido, lo que ninguna relación guarda con el principio de referencia; es decir que no cabe confundir presunción con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador; que reiteramos ha sido acertada.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la calificación jurídica de los hechos y exención de la responsabilidad penal que se alega por la acusada (motivo octavo y noveno del recurso) ha de ser igualmente desestimado.

Constituye la Calumnia el imputar, atribuir o achacar al sujeto pasivo la comisión de un hecho que constituye delito; pero para que exista el delito de Calumnia no basta una imputación genérica a otra persona de un hecho constitutivo de infracción penal, sino que, es necesario, que esa imputación se haga de modo especifico e individualizando de modo evidente las características genéricas del tipo especifico que se achaquen al presuntamente calumniado, es decir, no basta con atribuciones inconcretas o vagas sino que la acusación ha de recaer sobre hechos inequívocos sin necesidad, eso si, de una calificación jurídica.

Como elemento subjetivo del injusto requiere también la calumnia que la imputación anteriormente alegada lo sea a sabiendas y a priori por parte del agente de que tal imputación es totalmente falsa y subjetivamente inveraz, bien a sabiendas de su inexactitud, o bien procediendo con un desprecio absoluto a la verdad, requiriéndose, además, que esta falsa imputación se haga con el claro propósito de atentar contra el honor del sujeto pasivo (animus difamandi) de forma que si no hay verdadera voluntad de ofender en su honra al calumniado, el delito no existe pues la llamada difamación por ligereza no esta tipificada en la ley penal.

Y en el presente caso concurren, como acertadamente analiza el juez de instancia todos y cada uno de los elementos del delito, intentando la recurrente ampararse en sus temores personales respecto del padre de sus hijas, y de la falta de diligencia del equipo técnico del punto de Encuentro, pero lo cierto es que la querella imputando abusos sexuales del padre a sus hijas fue archivado por Auto del Juzgado de instrucción nº 36 de fecha 23 de mayo de 2002, confirmada la resolución por Auto de la Sección Quinta de la Audiencia de fecha 30 de septiembre de 2002 y tras haberse suspendido las visitas, por el Juzgado de Famila, se dicta auto con fecha 19 de enero de 2005, por el que se requirió a la madre-acusada para que cumpliera con el régimen de visitas, para que sus abuelos paternos y su tía pudieran durante dos horas semanales ver a sus nietas y sobrina, ordenando además el Juzgado al Centro donde se realizarían los encuentros la remisión mensual al Juzgado del desarrollo y evolución de dichos encuentros, y es en el marco de dichos encuentros, cuando la tía paterna, el día 14 de diciembre de 2005, después de pedir permiso a los responsables del Centro, realiza unas fotografías para inmortalizar el reencuentro.

No existe ni la justificación para tan grave comentario, ni la exoneración de la responsabilidad pretendida por la recurrente.

CUARTO .- Se alega igualmente por la acusada, (motivo décimo del recurso), bajo el epígrafe de prescripción y caducidad, que es aplicable la jurisprudencia en cuanto a la prescripción como en cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, teniendo en cuenta, según expone el excesivo tiempo transcurrido entre la incoación del procedimiento hasta que se dictó Sentencia, exponiendo acto seguido jurisprudencia referente a la prescripción y a la posible atenuante de dilaciones indebidas para después solicitar que seria de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas.

Y evidentemente no siendo lo mismo la prescripción que las dilaciones, conceptos que se mezclan en el recurso, se hace preciso reseñar que en cuanto a la prescripción del delito, por el Juzgado de Instancia se detallan (fundamento jurídico cuarto de la Sentencia) todas las actuaciones desde que se interpone la querella (junio de 2006) hasta que se dicta Auto de apertura de juicio Oral (septiembre de 2007), presentándose escrito de defensa en octubre de 2007, teniendo efectivamente una paralización relevante desde la entrada de la causa en el juzgado de lo penal hasta la celebración del juicio, pues el 14 de noviembre de 2007 se registraron los autos en el Juzgado de lo Penal numero 3, quedando pendientes de examen de prueba y señalamiento del juicio oral. Con fecha 5 de febrero de 2009 se dicta Providencia por la que se pasan las actuaciones al Juzgado de lo Penal numero 3 Bis, en virtud del acuerdo de fecha 24 de junio de 2008 de la Comisión Permanente del Consejo General de Poder Judicial, y dicha Sala señaló Juicio Oral para el día 19 de febrero de 2009 que fue suspendido por la huelga de funcionarios el citado día 19 y se celebró finalmente el día 26 de mayo de 2009.

Dicha demora no es suficiente para declarar la PRESCRIPCIÓN DEL DELITO, por el por aplicación del art. 131 del C.P ., pues aun cuando el delito imputado tiene un plazo de prescripción de un año, solamente ha habido una paralización relevante desde la entrada de la causa en el Juzgado de lo Penal, el 14 de noviembre de 2007, hasta la celebración del Juicio, señalado para 19 de febrero de 2009, y en dicho periodo la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial con fecha 24 de junio de 2008 acordó nombrar otro Magistrado de apoyo al Juzgado de lo Penal 3 (Juzgado de lo Penal Bis), al que le pasaron las actuaciones señalando Juicio Oral y dictando Sentencia.

Como ha venido reiterando la Jurisprudencia, la paralización del juicio debido a la necesidad de guardar turno por el señalamiento no se computa a efectos de prescripción. Así lo expresaba la STS de 17 de junio de 2002 que efectivamente nos dice que:

"La jurisprudencia tiene establecido que la paralización del juicio debido a necesidad de guardar turno por el señalamiento no se computa a efectos de prescripción porque no hay situación propiamente dicha de paralización, sino una dilación exigida por la necesidad de ordenar el trabajo de un determinado órgano judicial. La prescripción no opera, pues, cuando la paralización del procedimiento se debe a que las actuaciones se hallan pendientes de señalamiento, considerándolo en relación al volumen de trabajo del Juzgado. Y reiterada jurisprudencia señala que la paralización del juicio debido a la necesidad de guardar turno para el señalamiento no se computaría a efectos de prescripción ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1981 , 7 de febrero de 1991 , 5 de octubre de 1992 , 6 de junio de 1992 y 18 de diciembre de 1992 ). Y el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 29 de noviembre de 1990 , 25 de noviembre de 1991 y 28 de enero de 1991 , entre otras, establece la doctrina relativa a que la paralización del procedimiento, o su retraso en la tramitación, no es tal paralización a efectos de prescripción cuando no es imputable al Juzgado por exceso de asuntos pendientes".

Y aun cuando como señalaba la STC 790/2008 de 14 de julio , no es admisible limitarse a invocar una doctrina jurisprudencial formulada con carácter general en relación con la necesidad de guardar turno para señalamiento, sin contemplar las especiales circunstancias de cada caso, y tales circunstancias habrán de ser ponderadas por los órganos de la jurisdicción penal para estimar si ha existido o no una auténtica paralización del procedimiento que haga correr de nuevo el plazo de prescripción en los supuestos de paralizaciones ocasionadas por el exceso de trabajo del órgano judicial. En caso contrario no se estarían teniendo en cuenta los fines de la institución de la prescripción, por cuanto se permitiría una latencia sine die de la amenaza penal, convirtiendo en ilusorio el plazo legalmente establecido y produciendo una flagrante inseguridad jurídica en el ciudadano afectado, puesto que cualquier paralización previa al acto del juicio -por dilatada e inexplicable que fuese- podría justificarse abstractamente por el exceso de trabajo del órgano judicial y la necesidad de esperar turno para señalamiento. Lo cual, lejos de incentivar el deber de diligencia de los órganos judiciales, abriría la puerta a justificar la mera inactividad inexplicada en la tramitación de los procedimientos como una dilación estructural, no imputable al órgano judicial y determinada por las necesidades de organización del trabajo.

Y en el presente caso, valorándose por esta Sala, tanto el plazo de prescripción de un años, relativamente corto -en relación a otros plazos de prescripción-,como la existencia de una paralización del procedimiento continuada durante el periodo temporal normativamente establecido pero tampoco excesivamente largo pues desde que pasan las actuaciones al Juzgado de lo Penal hasta que se señala fecha para el Juicio, apenas había transcurrido poco mas de un año; e igualmente valorándose el exceso de trabajo del Juzgado de lo Penal nº 3, lo que es evidente a la vista del Acuerdo de la Comisión del CGPJ, que nombro un Juzgado Bis como medida de apoyo, hacen llegar a esta Sala a la conclusión de que no procede estimar la prescripción, acogiéndose a la doctrina antes expuesta de que no existe paralización a efectos de prescripción durante los plazos en que se esta guardando turno para el señalamiento.

Y por lo que respecta a las dilaciones indebidas y la posibilidad de que las mismas atenúen la pena, esta Sala ratifica la decisión del juez de Instancia que estima no concurre dicha circunstancia, razonando de una forma amplia y detallada por que no concurre dicha circunstancia.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la alegada infracción de las normas del ordenamiento jurídico por vulneración del art. 50.5 CP en cuanto a la cuota diaria de la multa, por entender que es excesiva la pena de doce meses con una cuota diaria de 100 euros día

El art. 50 dispone que se considerará "exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de noviembre de 2002 , vino a establecer que: "si bien algunas Resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes con estos aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado ( STS de 3 de octubre de 1998 , por ejemplo), otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, , la imposición de una cuota diaria en la «zona baja» de esa previsión, no requiere de expreso fundamento ( STS de 26 de octubre de 2001 ). Interpretación que no ofrece duda alguna en su admisión cuando el total de la multa a satisfacer, por la cuantía verdaderamente reducida de la cuota o por los pocos días de sanción (al tratarse de la condena por una simple falta, por ejemplo), es verdaderamente nimia, hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena.-Así, son de destacar también, en la misma línea, las recientes SSTS de 20 de noviembre de 2000 y 15 de octubre de 2001 , que afirman, la primera de ellas para una cuota de mil pesetas y la segunda incluso para la de tres mil, que la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las del salario mínimo o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que «Una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva» . A su vez, la STS de 11 de julio de 2001 insiste, con harto fundamento y reuniendo la doctrina más actual de esta Sala, en que: «El art. 50.5 del Código Penal EDL1995/16398 (y) señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias «teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo» (y). Como señala la Sentencia num. 175/2001 de 12 de febrero , con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (2 euros), como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días- multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de ésta Sala de 7 de abril de 1999 . El reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal, debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de seis euros".

Teniendo en cuenta los criterios expuestos, y aun teniendo en cuenta los datos económicos que se reflejan en la Sentencia, la base de ingresos de 15.431,47 euros del año 2007 que tiene en cuenta el juez de instancia e incluso teniendo en cuenta que en el recurso se afirma que la acusada percibe actualmente 1.600 euros mensuales de salario, y aun cuando perciba 400 euros en concepto de alimentos para sus hijas por parte del padre, y que no se ha acreditado mas cargas por parte de la acusada, lo cierto es que, esta Sala entiende que la cuota de multa de 100 euros diarios, teniendo ademas en cuenta que son doce meses, por lo que la multa supera los 30.000 euros, es excesiva, pues duplica prácticamente el importe anual de ingresos.

Entiende por ello esta Sala que la cuota diaria de multa ha de ser rebajada a 50 euros de cuota diaria, como mas ajustada a la situación económica de la acusada.

SEXTO.- En definitiva conforme a todo lo expuesto procede estimar el recurso planteado por la acusada en cuanto a la cuota diaria de multa, y desestimando el resto del recurso.

SEPTIMO.- En cuanto al primer motivo del recurso planteado por la representación procesal de Amadeo , por infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 109 al 116 del C.P ., que determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho derivase daños y perjuicios, ha de prosperar, pues esta Sala no comparte el criterio del Juzgador "a quo" en cuanto a que el denunciante debió probar los perjuicios susceptibles de indemnización

Conforme a lo establecido en el artículo 116 del Código Penal , los responsables de todo delito o falta lo son también civilmente.

Los perjuicios, en estos casos, se concretan en el daño moral inherente a este tipo de delitos y la doctrina tradicional del Tribunal Supremo S.T.S. de 28 de abril de 1995 , 26 de septiembre de 1994 ha venido señalando que el daño moral sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, por lo cual deberá atenderse a la naturaleza y gravedad del hecho.

Por otro lado, la difícil valoración del sufrimiento, pena, angustia o trauma psíquico no requiere concreción en alteraciones patológicas o psicológicas, configurándose como consecuencia misma del hecho delictivo, quedando la cuantificación indemnizatoria a prudencia del Tribunal, según el caso concreto enjuiciado- S. TS. 2.3.1994 -.

En este sentido, la Audiencia Provincial de Granada, analizando la responsabilidad civil derivada del delito de calumnias, en Sentencia de fecha 20-11-99 , establecía:

"Pretender como pretende el recurrente que el honor de los ofendidos no resultó dañado con su acción sólo porque la carta que él mismo difundió llegó después por otros medios a conocimiento de todo el vecindario supondría tanto como negar carácter delictivo a su conducta, pues sin lesión del honor ajeno, no habría delito contra el honor en coherencia con sus propios argumentos, algo que rotundamente rechaza este Tribunal.

Como bien razona el Juez a quo en la sentencia, e xiste una gran dificultad para que los perjudicados puedan acreditar los daños morales sufridos, pues por lo general no se dispone de medios probatorios eficaces que les permitan cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente y, especialmente, para medir la lesión de bienes jurídicos tan espirituales como el honor . En la mayoría de los casos, preciso será acudir para determinar la intensidad del daño moral causado a su inferencia del propio relato de hechos probados, de la descripción del hecho delictivo mismo, sin necesidad de exigir prueba del perjuicio si éste fluye naturalmente de aquél, atendiendo simplemente a la clase de bien jurídico protegido y a la gravedad de la acción que lo ha lesionado.

En el presente caso, el daño moral surge de la propia acción delictiva y de la gravedad de las imputaciones, ofensas e insultos dirigidos contra los perjudicados, en claro detrimento de su propia estimación y de su fama como servidores públicos en el municipio de Agapito . No era razonable ni exigible a los acusadores privados la prueba de ese perjuicio porque fluye naturalmente de la misma descripción del hecho en que consistieron los delitos cometidos por el acusado."

Y la Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia de fecha 2-5-2005 establecía que: "

"En último término se impugna por la recurrente el pronunciamiento sobre la responsabilidad civil contenido en la sentencia recurrida por considerar improcedente la indemnización concedida al Sr. Emilio por daño moral argumentando que no ha resultado acreditado los perjuicios sufridos y en todo caso se modere la cifra en la cuantía de 1.000 euros.

Pues bien, que el Sr Emilio ha sufrido un daño moral por las falsas imputaciones realizadas por la acusada y que debe ser indemnizada por el perjuicio sufrido es un hecho incuestionable. En lo que respecta a la cuantía de la indemnización y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1997 EDJ1997/2541 "la necesidad de motivar las resoluciones judiciales (art. 120,3 CE EDL1978/3879 ) puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, respecto de la responsabilidad civil "ex delicto" (ver SSTC 78/1986 de 13 junio EDJ1986/78 y 11 febrero 1987 EDJ1987/15 ), y por esta Sala (ver SS 22 julio 1992 EDJ1992/8266 , 19 diciembre 1993 y 28 abril 1995 EDJ1995/2323 , entre otras), impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sus sentencias, precisando -cuando ello sea posible- las bases en que se fundamenten; pero no cabe olvidar que, cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no puede disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones".

Y la STS de fecha 6 de octubre de 1989 , recoge que:

" Sin embargo, ya se dijo que el daño moral es inherente a los delitos contra el honor y así lo razona la sentencia de instancia cuando en el lugar correspondiente del iudicium, se afirma que aún no habiéndose establecido en el relato probatorio datos fácticos para estimar el perjuicio, tratándose de un delito como el enjuiciado se trata de ilícitos que strictu sensu generan daño, por lo que atendiendo al descrédito, a la posible disminución de la clientela de la empresa afectada, y a la perturbación producida por el delito, se fija prudencialmente la cifra por daños en 250.000 pesetas.

Tal razonamiento también concuerda plenamente c on la doctrina de esta Sala que, en su reciente Sentencia de 29 de junio de 1987 , aborda con toda amplitud el problema de la indemnización por daños morales en general y respecto de los delitos de calumnia e injuria en particular, en los que la jurisprudencia no sólo atiende a los daños morales indirectamente económicos sino también a los que no tengan repercusión económica inmediata en compensación del deshonor con su secuela de sentimientos de angustia, temor e inquietud producidos por la infracción y que humanamente sólo pueden ser compensadas con el dinero que devuelva el bienestar perdido ."

En el presente caso de los propios hechos probados se derivan, sin necesidad de prueba alguna, unos daños que han de ser reparados, pues evidentemente si la calumnia de por si afecta a la persona calumniada, cuando la misma afecta al ámbito familiar, el daño se multiplica y evidentemente el intento de descrédito de un padre frente a sus hijas, y de descrédito de la relación fraternal frente a la sociedad,, con acusaciones tan graves como las realizadas por la denunciada del que fue en su día su marido y es el padre de sus hijas, conlleva, sin lugar a dudas, un daño que esta Sala entiende que ha de ser reparado.

En cuanto al quatum, teniendo en cuenta los hechos probados, el marco en el que se calumnia, y la gravedad de la misma, se fija como indemnización mas ajustada a derecho, la cuantía de 30.000 euros.

OCTAVO.- En cuanto al segundo motivo del recurso, como ya expuso esta Sala Segunda en reciente Sentencia de fecha 5-4-2010 :

" la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de la imposición de costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones dictadas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas:

1º) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte, incluye siempre las de la acusación particular (artículo 124 del Código Penal EDL1995/16398 de 1.995 ).

2º) La condena en costas por el resto de los delitos incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1.997 EDJ1997/10530 , 16 de julio de 1.998 EDJ1998/11993 y 23 de marzo de 1.999 EDJ1999/5843).

3º) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4º) Es el apartamiento de la regla generalizada en el que debe ser especialmente motivado en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1.998 EDJ1998/11993).

5º) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( Sentencia de 21 de febrero de 1.995 EDJ1995/1734 y 2 de febrero de 1.996 EDJ1996/451). "

Expuesto lo anterior y por lo que respecta al caso concreto, se estima por el juzgado de instancia que no procede la condena en costas pues si bien se condena a la querellada por el delito de calumnias, es absuelta del delito de injurias graves que igualmente se imputaba, así como por la minoración del importe de la cuota diaria de multa impuesta respecto de la solicitada y la denegación de la indemnización civil reclamada.

Esta Sala no comparte dicho criterio por los siguientes motivos:

ya se declaran de oficio las costas respecto del delito de injurias imputado, por lo que entendemos no debe tenerse en cuenta dicha imputación y absolución para valorar la imputación por el delito de calumnias por el que si es condenada la acusada, máxime cuando la propia resolución analiza las dificultades para deslindar ambos delitos, y estableciéndose como base de la absolución del delito de injurias que, cuando unas expresiones son simultáneamente constitutivas de calumnia e injuria serán tipificables únicamente a través del art. 205 del C.P ..

Evidentemente ante unos hechos que son simultáneamente constitutivos de calumnia e injuria, la acusación no tiene mas remedio procesal que imputar ambos, pues formular acusación solamente por uno de los delitos supondría que, caso de calificarse de injuria en vez de calumnia, una posible absolución so pena de vulnerar el "principio acusatorio".

Para fijar la responsabilidad civil derivada del delito, el Juez tiene libre arbitrio para establecer el quamtun con la única limitación de no dar mas de lo pedido y teniendo en cuenta que cuando se trata de secuelas o lesiones físicas puede existir una valoración mas o menos ajustada (pudiendo orientarse incluso por el baremo establecido para los accidentes de trafico, orientativo aun cuando no vinculante) respecto de los daños morales derivados de un delito es de muy difícil valoración por lo que el quamtun fijado no debe tenerse en cuenta a la hora de las costas si difiere del solicitado, únicamente podría valorarse en caso de desestimarse la petición, desestimación que es revocada por esta Sala.

Teniendo en cuenta lo expuesto y los motivos por los que por la juez de instancia se minora la cuantía de la cuota diaria de multa, conforme a los criterios seguidos por esta Sala, procede revocar la Sentencia en cuanto a la imposición de costas con respecto al delito de calumnias imputado y por el que es condenada la acusada.

NOVENO.- En cuanto a las costas de este recurso, procede la declaración de oficio teniendo en cuenta que se estiman parcialmente ambos recursos.

Vistos los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

ESTIMANDO en parte el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador Don Álvaro José de Luis Otero en representación de Amadeo y estimando igualmente en parte el interpuesto por el Procurador Don Roberto Alonso Verdú, en representación de Eloisa contra la Sentencia de fecha 2 de junio de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma:

en cuanto a la reducción de la cuota diaria de multa impuesta a Eloisa , a la cantidad de 50 € de cuota diaria,

en cuanto a la indemnización civil que deberá abonar Eloisa a Amadeo , que se fija en 30.000 euros.

Y en cuanto a las costas de la instancia que se imponen a la acusada en lo referente al delito de calumnias por el que es condenada.

CONFIRMANDO en su integridad el resto de los pronunciamientos de la citada sentencia y declarando de oficio las costas de éste recurso.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTAEUGENIA, estando celebrando audiencia pública. Certifico.