Sentencia Penal Nº 342/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 130/2010 de 10 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN SEGUNDA.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 130/2010.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 373/2008.

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 1 DE MÁLAGA.

En nombre del Rey

Y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el Pueblo Español le otorgan, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 342 /2010.

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

DÑA. MARIA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO

MAGISTRADOS

D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ

DÑA. MARÍA JOSÉ TORRES CUÉLLAR

En la ciudad de Málaga, a 10 de junio de 2010.

Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los presentes Autos de Rollo de Apelación número 130/2010, correspondientes al Procedimiento Abreviado seguido en el Juzgado de lo Penal número 1 de Málaga con el número 373/2008, sobre delito contra la salud pública, a la vista de los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Sra. Tapia Quintana, en nombre y representación de Carlos María , y por el Procurador Sr. García Sánchez-Biezma, en nombre y representación de Pablo Jesús , y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, dicta, en virtud de la potestad conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey, la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Sra. Tapia Quintana, en nombre y representación de Carlos María , y por el Procurador Sr. García Sánchez-Biezma, en nombre y representación de Pablo Jesús , se interpusieron, respectivamente, el 16 de junio y el 6 de julio de 2009 sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada en fecha 1 de mayo de 2009 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Málaga , en la que,

conteniéndose el siguiente relato de Hechos Probados: "Resulta probado y así se declara que: los acusados Pablo Jesús y Carlos María y un tercero expulsado del territorio nacional por estancia irregular, sobre las 3.30 horas del día 24 de agosto de 2005 en calle Cuarteles de Málaga se encontraban en el vehículo Opel matrícula .....XXX propiedad de Pablo Jesús , conducido por el mismo y figurando como copiloto Pablo Jesús , mientras el tercero se encontraba en la parte posterior del vehículo sentado justo detrás del piloto, ofreciendo conjuntamente hachís a terceros que así lo solicitaban.

Al sospechar la Policía Local de Málaga, en cumplimiento de labores de observancia, que sucedía algo extraño por la huída que emprendió un tercero al comprobar que se acercaba una patrulla, Pablo Jesús trató de poner en marcha el vehículo mientras Carlos María trató de huir al intentar bajarse (d)el vehículo abriendo la puerta.

En el registro del vehículo y cacheo que se realizó posteriormente se encontró una caja de zapatos que contenía 493,74 gramos de hachís y pureza en principio activo THC equivalente al 11,6% cuyo valor en el mercado ilícito alcanzaría el de 2.103,33 euros en venta al por menor, 1.340 euros en papel moneda fraccionaria, la mayoría presentando aspecto arrugado y 200 dirhams de Marruecos, 5 teléfonos móviles, una balanza de precisión, rollo de papel de cocina tipo "film", cuchillo y navaja que se utilizaban para el corte, preparación y venta de dichas sustancias ilícitas",

en su Fallo de la misma, se condenaba a los hoy recurrentes, Pablo Jesús y Carlos María , como autores criminalmente responsables cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una multa del tanto al duplo del valor de la droga incautada, con dos meses de responsabilidad personal subsidiario en caso de impago, y comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y de los bienes, medios, instrumentos y ganancias que lo hubiesen sido; con expresa condena a cada uno de ellos de la mitad de las costas causadas.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en fecha 7 de junio de 2010 en esta Sección se acordó la formación del presente Rollo para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó, simultáneamente en fecha 9 de junio de 2010, que los autos pasaran al Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ, quien expresa el parecer de la Sala, habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que por este Tribunal se considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legalmente establecidas.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos declarados Probados de la sentencia recurrida, con la única modificación -que más supone la subsanación de un error material- de sustituir en la línea quinta de dicho relato el nombre del acusado Pablo Jesús por el del acusado Carlos María .

SEGUNDO.- La presente resolución se constriñe a determinar si resulta procedente (o no) la estimación de los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Sra. Tapia Quintana, en nombre y representación de Carlos María , y por el Procurador Sr. García Sánchez-Biezma, en nombre y representación de Pablo Jesús , respectivamente, el 16 de junio y el 6 de julio de 2009 contra la sentencia dictada en fecha 1 de mayo de 2009 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Málaga ; y para el caso de que se hubiera puesto de manifiesto la presencia de alguna de las alegaciones contenidas en el escrito de los mismos, consistentes -en ambos recursos-, en error en la valoración de las pruebas al no existir prueba de cargo suficiente y -exclusivamente referida en el recurso del segundo- de inadecuación de la pena impuesta al no tratarse la sustancia intervenida de cantidad de notoria importancia.

TERCERO.- Esta Sala -una vez ha hecho consideración de dichas alegaciones, de lo contenido en la sentencia recurrida, de lo hecho constar en el Acta del juicio y a la vista de la doctrina jurisprudencial sobre la materia-, llega a la convicción de que procede la desestimación de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de que se trata, por las dos siguientes razones.

La primera (desestimatoria de ambos recursos), por cuanto que, ha de entenderse que se ha producido prueba de cargo suficiente para considerar enervado el principio de presunción de inocencia que, dimanante del artículo 24 de la Constitución, protege a los acusados (ahora recurrentes), sin que, en consecuencia, se haya producido por parte de la juzgadora de instancia error alguno en la valoración de la prueba practicada, ni falta de dicha prueba o duda en la misma que permita entender infringidos dicho principio y el in dubio pro reo establecidos en dicho precepto constitucional -de acuerdo con la interpretación que a los mismos ha de darse, respectivamente, habiéndose practicado prueba de cargo, el primero, o ante la no existencia de orfandad de aquélla, el segundo, y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los mismos (por todas la sentencia 53/1987, de 7 de mayo , la sentencia 40/1988, de 10 de marzo y la sentencia 6/1987, de 29 de enero )-, dado que, se considera, que en el acto del juicio celebrado el día 20 de abril de 2009 ha tenido lugar, como se dice, la prueba necesaria y que la misma ha sido correctamente apreciada o valorada por dicha juzgadora en aplicación de la previsión del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , explicitando la misma, especialmente en el Fundamento de Derecho Segundo, los motivos que le llevaron a condenar a los hoy recurrentes por el delito contra la salud pública, excvlusivamente, del artículo 368 del Código Penal de que se trata, sin que, habiéndose dado cumplimiento a los principios de inmediación y contradicción (en el acto del juicio) y al de libre valoración de la prueba de acuerdo con lo establecido en el citado precepto procesal penal, pueda entenderse que el proceso lógico-jurídico desarrollado no sea razonable -por todas la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1990 - y, en consecuencia, merezca una nueva elaboración por parte de este Tribunal en el ámbito de la función revisora de la segunda instancia, que, no obstante admitir la declaración de plenitud de jurisdicción de dicho Tribunal de apelación - sentencia de la AP. de Málaga de 25 de abril de 2007 - el que, en consecuencia, podría realizar una nueva valoración de todas las pruebas practicadas, sin embargo la concurrencia de aquellas circunstancias impide - sentencia TS. de 18 de septiembre de 2002 - que se pueda llevar a cabo una modificación de la valoración personal que, en base a las pruebas desarrolladas, ha hecho la referida juzgadora - sentencias TS. número 200 y número 212 de 2002 -.

Y ello, porque, en primer lugar, ha quedado acreditado (ex folio 43 de las actuaciones) de que la cantidad aprehendida es de 493,74 gramos de la sustancia conocida como hachís -que es la que se hace constar en el relato de Hechos Probados, no obstante el error que se ha "deslizado" (seguramente del modelo utilizado) en el último párrafo del Fundamento de Derecho Primero pues es evidente que no responde a la realidad la referencia a la cantidad (intervenida) de 986,300 gramos ni a los folios 432 y 433 de las actuaciones, dado que el inmediatamente anterior al dictado de la sentencia lleva el número 202 y el total es el folio 254-, sustancia que no causa grave a la salud, pero en cantidad que permite entenderla preordenada al tráfico -ex sentencias del TS. de 7 de noviembre de 1988 , de 20 de junio de 1996 ó de 9 de febrero de 1996 -, no habiéndose puesto de manifiesto de forma alguna la condición de consumidor del, en su momento, imputado Leovigildo al referir en su declaración judicial del día 25 de agosto de 2005 (folios 25 y 26) que era consumidor de 20 ó 30 gramos diarios; en segundo lugar, por las declaraciones de los agentes del Cuerpo de Policía local de Málaga número NUM000 y número NUM001 -dado el carácter de apoyo de los agentes número NUM002 y número NUM003 -, quienes, deponiendo en el acto del juicio, ratificaron el contenido íntegro del atestado policial y manifestaron, por un lado, que una cuarta persona hablaba por la parte de la ventanilla derecha del vehículo, por otro lado, que dicha persona, cuando se percató de su presencia, huyó del lugar, por otro lado, que, igualmente, intentaron huir los tres ocupantes del coche conducido por el acusado Pablo Jesús , quien dio un acelerón, lo que viene corroborado por el hecho de que tuvo que ser interceptado con el vehículo policial, por otro lado, que la caja con la droga se encontraba debajo del asiento del mismo como piloto, sin que modifique la interpretación realizada en la sentencia el hecho de que, como suele ser habitual en los vehículos como el que se trata, tuviera un pulsador o barra, siendo evidente que los agentes desconozcan por qué parte (o por delante o por detrás) fue introducida; por otro lado, en el vehículo también fueron encontrados útiles (balanza de precisión, cuchillo de cocina, rollo de film de plástico y navaja) destinados a la preparación de la sustancia que, además, se encontraba dispuesta en diez trozos de distinto peso; por otro lado, que el dinero aprehendido se encontraba arrugado; y, por otro lado, que todos los detenidos se encontraban nerviosos -lo que, también, ha sido confirmado por los agentes de apoyo; y resultando indiferente que el vehículo tuviera o no arrancado el motor, por cuanto que de lo que se trata es de haberse verificado el inicio de la huida, o que se encontrara parado o detenido ante un semáforo o no .

Resulta, desde luego, significativo el cambio de versión del imputado Leovigildo por cuanto que, siendo conocedor de la existencia contra él de una prohibición de entrada en nuestro país (folio 6 de las actuaciones), en su declaración judicial de fecha 25 de agosto de 2005 afirma que se encuentra legalmente en España y, habiendo afirmado en su declaración policial de fecha 24 de agosto de 2005 que no conoce la procedencia de la droga (folio 10), sin embargo y precisamente, en su declaración judicial del día 25 dice que la droga es suya y que la policía le ha obligado a decirlo así y que le han pegado para que diga eso (folio 26), circunstancia que, evidentemente, invalida la consideración de certeza de sus declaraciones en pos de los intereses de los condenados (/ahora recurrentes) que las esgrimen; en cuanto a la existencia del dinero, por un lado, mientras que Pablo Jesús dice en su declaración policial (folio 13) que era para pagar el -ha de suponerse, ya concertado) alquiler del piso, en el acto del juicio (folio 3 del Acta) afirma que era para alquilar -como intención de futuro- una casa y Carlos María dice en su declaración judicial (folios 19 y 20) que aquél iba -también, en consecuencia, como pretensión posterior- a alquilar una casa y, por otro lado, Pablo Jesús dice (en su declaración judicial, a los folios 21 y 22) que (el dinero) se lo tenía guardado su madre --no que se lo diera su madre de su propio (de él) dinero-, lo que pone de manifiesto que el mismo ya le pertenecía a él con anterioridad; y, finalmente, no parece que conste acreditado, como afirmara Carlos María en el acto del juicio (reverso del folio 3º del Acta), que llegaran desde Ceuta en el último barco -quizás, hasta Algeciras- y, después, viajaran en coche hasta Málaga.

Y, la segunda (razón desestimatoria de la oposición a la pena en el recurso de Pablo Jesús ), porque, siendo evidente que la pena de 2 años y 6 meses de prisión a que han sido condenados (ambos recurrentes) no responde a los presupuestos establecidos en el artículo 369 del Código Penal en consideración de su circunstancia 6ª (cantidad de notoria importancia), que establece la pena superior en grado (esto es, la de 3 años a 4 años y medio de prisión) a la señalada (prisión de 1 a 3 años) en el artículo 368, sin que a tal eventualidad se refiera el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida, lo cierto es que dicha resolución toma como determinantes consideración los parámetros establecidos en este segundo precepto (artículo 368 ) y en el artículo 66 del Código Penal que permiten establecer la pena en la extensión que se estime adecuada a la gravedad del hecho.

CUARTO.- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Sra. Tapia Quintana, en nombre y representación de Carlos María , y por el Procurador Sr. García Sánchez-Biezma, en nombre y representación de Pablo Jesús , contra la sentencia dictada en fecha 1 de mayo de 2009 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Málaga , confirmándose, en consecuencia, dicha resolución en toda su integridad; sin imposición de las costas causadas en la tramitación de este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido al Juzgado de lo Penal de procedencia, junto con los autos originales, para su notificación y ejecución de la sentencia confirmada y firme; juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Magistrado Ponente Ilmo. Sr. D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Secretaria.