Sentencia Penal Nº 342/2011, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 684/2011 de 14 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00342/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 DE CACERES

Sección nº 002

UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA

Rollo: 0000684 /2011

Organo de Procedencia: FISCALIA ME NO RES de CACERES

Proc.Origen:EXPEDIENTE DE REFORMA 0000208 /2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

SENTENCIA NÚM. 342/11

ILTMOS SRES.:

PRESIDENTE:

DOÑA Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

DON PEDRO V. CANO MAILLO REY

DON VALENTIN PEREZ APARICIO

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ROLLO Nº: 684/11

JUICIO ORAL Nº: EXPEDIENTE DE REFORMA 208/10

JUZGADO: FISCALIA DE MENORES DE CACERES

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En Cáceres, a catorce de octubre de dos mil once.

Antecedentes

Primero.- Que por el Juzgado Fiscalía de Menores de Cáceres, en el Expediente reseñado al margen seguido por un delito de TRÁFICO DE DORGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra Julián , se dictó Sentencia de fecha 10 de junio de 2011 , cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: "Son hechos probados y así se declara: que, efectivamente el menor Julián y en fecha no concretada pero sí con anterioridad al día 5-8-2010, procedió ( y al parecer, pudiendo actuar en unión de otra persona cuya identidad aquí no consta) a sembrar siete plantas de marihuana en un cobertizo, propiedad de su abuelo, el Sr. Jose Luis y sito en la parcela NUM000 del polígono NUM001 de la localidad de Monroy, encargándose personalmente de su riego y cuidados oportunos, hasta que en la fecha indicada y tras una vigilancia continuada del lugar, fue descubierto por la Guardia Civil e intervenidas entonces las precitadas plantas, las cuales arrojaron un peso bruto de 1.700 gramos y un 0,9% de TCH.".

FALLO: "Que debo imponer e impongo a Julián la medida de PRESTACIÓN DE SEVICIOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD DURANTE CINCUENTA HORAS como AUTOR responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido."

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Julián , que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.- Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, señalándose la celebración de vista el día 6 de octubre del actual con el resultado que consta en grabación, pasando las actuaciones al ponente para resolver.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente La Ilma. Sra. Presidenta D. Mª FELIX TENA ARAGON

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Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso de apelación se impugna una sentencia condenatoria donde se condena al menor por la comisión de un delito de tráfico de drogas. Los hechos que el MF le atribuía a este menor era que la droga que le fue incautada, 7 plantas de cannabis sativa estaba destinada a transmitirla a terceros, mientras que en los declarados hechos probados, lo único que se recoge es que el menor apelante cultivaba esas siete plantas. Este último extremo está probado y reconocido no sólo por la declaración del menor, sino por hechos objetivos concurrentes como que la GC se ocupó de esas plantas, están las fotografías de las misas, y está el hallazgo y pesaje de ello.

Con estas cuestiones ya sería suficiente para estimar el recurso ya que en los hechos probados de la sentencia no se recoge ningún hecho ilícito que esté recogido en el CP. El cultivo de drogas, si no se acredita que con ello se ha perjudicado el bien jurídico protegido que no es sino la salud pública, conlleva que la sola detentación o posesión de una cierta cantidad de droga no constituye ilícito alguno, la salud pública no resulta afectada por el autoconsumo, por ello se repite hasta la saciedad que el autoconsumo no está penado, ( STS de 24-4-2007 y 27-2-2002 ). Otra cosa será la infracción de tipo administrativo, pero no representará una cuestión penal.

SEGUNDO.- Pero las razones de estimación del recurso, único que se plantea, ya que el MF ha solicitado la confirmación de esta sentencia, lo cual es imposible con esa redacción de hechos y las consecuencias jurídicas que en la misma se recogen, van más allá de esta cuestión.

Y va más allá porque lo único que al menor se le encontraron fueron esas plantas, no se decomisó ni balanza de precisión, ni dinero ni enseres que pudieran estar destinados a preparar esa droga para transmitirla.

Ello nos aboca a que esa preordenación al tráfico, en su caso, sólo podríamos detraerla de la cantidad de droga. En la sentencia de instancia se dice que el peso de las plantas en bruto era de 1700 gramos, si bien , de todos es conocido que no toda la planta de marihuana es aprovechable en cuanto a sustancia psicotrópica se refiere, dado que el THC sólo se encuentra en las hojas y flor o cogollo de esa planta, y que además la planta debe estar seca para ser consumida como droga, lo que hace absolutamente dispar el peso en bruto del peso neto que es el único que puede tenerse en cuenta para determinar si la cantidad excede o no la que un consumidor medio puede almacenar para su propio consumo. Si ese peso neto es el de 128,58 gramos según el informe de sanidad obrante en la causa, y el consumo medio de marihuana, distinto del hachis, es de unos 20 gramos diarios, y se permite un acopio para unos diez días aproximadamente, que en casos de cultivo se viene ampliando por encima de esas cantidades, sobre todo cuando hablamos de marihuana, esto es, la planta en sí sin preparación alguna, nos encontramos que el acopio medio sería en el peor de los casos de unos 200 gramos, y por consiguiente la cantidad que se le incautó al menor no llega ni aproximadamente a esas cantidades, ( STS de 31-3-2010 , 29-1-2002 y 20-11-2001 ), por lo que también por estos motivos debe estimarse el recurso.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Julián contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Menores de Cáceres de fecha 10 de junio de 2011 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS citada resolución, absolviendo al menor apelante del delito de tráfico de drogas del que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables inherentes a ello, y declarando de oficio las costas ocasionadas en este procedimiento.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el mismo día de su fecha. Certifico.-