Sentencia Penal Nº 342/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 79/2011 de 18 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00342/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TREINTA

MADRID

PA 79/2011

DP 4587/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 43 de MADRID

SENTENCIA Nº342/2011

MAGISTRADOS:

MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

CARLOS MARTÍN MEIZOSO

ROSA Mª QUINTANA SAN MARTÍN

En Madrid, a 18 de Octubre de 2011.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial la causa nº 4587/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid, Rollo de Sala nº 79/2011, seguida de oficio por delito contra la salud pública contra Sergio , nacido en Chiquimulilla, Santa Rosa (Guatemala), el 8-8-1963, hijo de Pedro y Mª Rosario, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 3-8-2010. Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por D. Salvador Ortolá Fayos, y dicho acusado representado por la procuradora Dª Pilar Gema Pinto Campos y defendido por el letrado D. Miguel García Pajuelo.

Antecedentes

1.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.5º del CP . y reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de 6 años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.600.000 €, pago de costas, comiso de la droga y del dinero intervenidos. Asimismo, solicitó que se sustituyera la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional por un periodo de 10 años, una vez cumplidas las Ÿ partes de la condena o haber accedido al tercer grado penitenciario.

2.-. La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas mostró su conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal.

Hechos

Sobre las 7,20 h. del día 3 de Agosto de 2010, el acusado, Sergio , mayor de edad, guatemalteco, y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en un vuelo de la Cía. Iberia procedente de Ciudad de Méjico.

Dicho acusado llevaba como equipaje facturado una maleta de color negro, que portaba en su interior diversos efectos: dos bolsos de mujer, dos chanclas de color marrón, tres carteras de mano, un monedero de mujer, un neceser, un estuche de manicura, un porta CDŽs, dos agendas y dos estuches de gafas. Todos ellos ocultaban un total de 27 paquetes de diferentes tamaños, que resultaron contener cocaína, con un peso de 3.959 g. y pureza del 64Ž1% que se traduce en 2.537,71 g. de cocaína pura.

Dicha sustancia ha sido valorada en la suma de 188.281,83 €. en la modalidad de venta al por mayor

Al acusado, se le intervinieron también 1000 € que había recibido de las personas que le encargaron el transporte de la sustancia "como bolsa de viaje".

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, comprendido en el art. 368 y 369.1.5º del CP vigente, de acuerdo con la reforma operada por la LO 5/2010, que resulta más favorable para el reo que el texto vigente en la fecha de la comisión de los hechos. A tal efecto, basta señalar que la pena privativa de libertad con la que se sanciona el delito en la actualidad, está comprendida entre 6 años y 1 día y 9 años, mientras que en la regulación anterior, la horquilla penológica estaba comprendida entre 9 años y 1 día y 13 años y 6 meses de prisión.

Los hechos son incardinables en el mencionado delito, por cuanto el transporte de sustancia estupefaciente es un acto de tráfico, y por tanto, sancionado en el art. 368 del CP . Asimismo, la cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de Viena.

Concurre igualmente el elemento subjetivo desde el momento en que el montante de la sustancia evidencia, sin género de dudas, que estaba preordenada al tráfico.

De igual modo debe aplicarse el subtipo agravado de notoria importancia al exceder la cocaína pura de los 750 gr. que es la frontera que establece el Tribunal Supremo para su apreciación, conforme al acuerdo adoptado en el Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, que se ha plasmado en posteriores resoluciones, STS 5 de diciembre de 2002 , 10 y 17 de febrero de 2003 , entre otras muchas.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado, Sergio , a tenor del art. 28.1 del CP .

La prueba de cargo que ha servido para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado, se concreta:

1)La declaración del guardia civil que ha depuesto en el plenario, y que ha confirmado la incautación en poder del acusado de la sustancia estupefaciente, que se hallaba oculta en el interior de los objetos que llevaba en la maleta, que fue abierta a su presencia.

2)La naturaleza, cantidad y calidad de la sustancia quedó aprobada en virtud de la prueba pericial practicada por un organismo oficial, en este caso, la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios y cuyo pesaje se ha efectuado también por el Servicio de Inspección de Farmacia y Control de Drogas, ambos obrantes a los f.38 y 39 y que no han sido impugnados por la defensa.

3)El propio reconocimiento de los hechos, efectuado por el acusado de forma libre y espontánea en el acto del plenario, reconocimiento que ya había realizado en la instrucción, con ocasión de su declaración judicial (f.23).

TERCERO.- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la individualización de la pena y conforme ha interesado el Ministerio Fiscal y aceptado la defensa, debe sancionarse el delito con la pena mínima de prisión, a lo que se ha hecho acreedor el acusado por el reconocimiento de los hechos.

Por las mismas razones, debe también rebajarse la pena de multa a la cantidad de 190.000 €, casi coincidente con el tanto del valor de la droga, de acuerdo con la tasación que obra al f.51, pero en la modalidad de venta al por mayor, pues es el criterio que viene aplicando este tribunal a los ilícitos contra la salud pública, cuando, como cuando acontece en el presente caso, se barajan cantidades muy superiores a los 100 g.

Respecto a la petición de sustitución de la pena por la expulsión, una vez que haya cumplido las Ÿ partes de la condena o accedido a la libertad condicional, debe ser acogida conforme autoriza el art. 89.5 del CP . y respecto a lo cual se ha pronunciado favorablemente la defensa. No obstante el plazo de prohibición de regresar a España se cifra en seis años y no en el máximo. Lo justifica el que cuando se acuerde la expulsión llevará cumplida una parte importante de la pena.

CUARTO.- Las costas deben imponerse a todo condenado, de acuerdo con el art. 123 del CP .

Fallo

Condenamos al acusado Sergio , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas:

SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

MULTA de 190.000 €.

Asimismo, el acusado deberá abonar las costas del procedimiento.

Se decreta el comiso de la sustancia y el dinero intervenido.

Se acuerda la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, una vez que haya cumplido las Ÿ partes de la condena o accedido a la libertad condicional, con la prohibición de regresar a España por un período de seis años.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se aplicará todo el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la sala segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. En Madrid a 20 de Octubre de 2011. Doy fe.