Sentencia Penal Nº 342/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 1116/2009 de 27 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 1116/2009 -AT

P. A. núm.:166/2009 del Juzgado Penal 2 Tarragona

S E N T E N C I A NÚM. 342/2011

Tribunal.

Magistrados,

Francisco José Revuelta Muñoz (Presidente)

Mª Teresa Vicedo Segura

Miguel García Albero

En Tarragona, a veintisiete de junio de dos mil once.

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 1116/2009-AT formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona en el Procedimiento Abreviado número 116/2009 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de Quebrantamiento de prohibición del artículo 468.2 del CP y un delito de amenazas; siendo parte apelante Sabino , representado por la Procuradora Sra. Mª Jesús Muñoz Pérez y asistido por el Letrado Sr. Prat y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrado Ponente Miguel García Albero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Tarragona indicado en el encabezamiento, y con fecha de 31 de julio de 209, se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : "FALLO: DEBO CONDENAR Y CONDENO a Sabino , como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA DEL ARTÍCULO 468.2 del CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE PRISIÓN DE SIETE MESES, con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Sabino , como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE AMENAZAS DEL ARTÍCULO 171.4 y 5 del CP , a LA PENA DE PRISIÓN DE DIEZ MESES, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años; así como, por imperativo del art. 57.3 y 48.2 del CP , la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Marí Juana A UNA DISTANCIA INFERIOR A 500 METROS, A SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO YCUALESQUIERA OTROS FRECUENTADOS POR ELLA Y COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO, POR UN PERIOD DE DOS AÑOS, así como el pago de las costas procesales causadas en la instancia"

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Sabino en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y la libre absolución de su representado. El Ministerio Fiscal impugnó el meritado recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló día para deliberación y votación, y pasó al Magistrado-Ponente.

Hechos

Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida, que son del siguiente tenor literal:

PRIMERO: Ha quedado probado y así se declara expresamente que, Sabino , mayor de edad y sin antecedentes penales, habiéndose dictado una orden de protección en fecha 26 de febrero de 2009 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Lleida, en la que se le prohibía acercarse a su ex compañera sentimental Marí Juana a una distancia no inferior a 200 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio en tanto no recayera resolución que pusiera fin al proceso y habiéndosele notificado y requerido para su cumplimiento el día 3 de marzo de 2009, la llamó por teléfono hasta en cinco ocasiones desde el número NUM000 , propiedad del acusado Sabino , en fecha de 29 de marzo de 2009, iniciándose entre ambos una conversación en el curso de la cual el acusado le dijo a la denunciante "estoy hasta los cojones, ahora vas a conocer como soy, te voy a hacer desaparecer"

Fundamentos

PRIMERO: Impugna el apelante la sentencia en primer lugar, afirmando la ausencia de prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

Se limita a afirmar la representación del Sr. Sabino , en su primer motivo impugnatorio, que tal principio- el de la presunción de inocencia- debe ser "aplicado tanto en los supuestos en que, por existir versiones contradictorias ninguna de ellas haya sido debidamente acreditada o bien en aquellos supuestos en que las partes acusadoras no han aportado pruebas incriminatorias de la culpabilidad del denunciado " sin concretar ni las contradicciones ni la orfandad probatoria que impedirían enervar el meritado derecho fundamental.

El motivo no puede ser atendido. Existe prueba de cargo más que suficiente para tener por ciertos los hechos por los que el acusado ha sido finalmente condenado. Y es que, la existencia del ilícito de quebrantamiento de condena resulta no solamente, como pretende el acusado, de las declaraciones de la víctima y de la testigo Sr. sino también de la declaración del propio acusado que reconoce tanto en sede instructora cuanto en el acto del juicio oral la realidad de las llamadas telefónicas, acreditadas por lo demás por los agentes de la autoridad, que constataron en el móvil de la denunciante las llamadas realizadas por el acusado.

Otro tanto puede afirmarse respecto de la existencia de amenazas, que la jueza a quo tiene por ciertas atendiendo a las declaraciones -persistentes y sin fisuras- de la denunciante y la testigo presencial. En definitiva, el recurrente pretende sustituir la razonada valoración de la prueba practicada en el plenario, conforme a la ponderación de los elementos que confieren a las declaraciones vertidas una razonable credibilidad objetiva y subjetiva, por la suya propia, con errónea invocación de la presunción de inocencia como criterio solutorio de cuando existan, lo que es habitual, versiones contradictorias entre víctima y acusado. Inútil resulta insistir en que la sola declaración de la víctima, en determinadas condiciones, resulta prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia cuando supera, como aquí sucede, los filtros básicos de credibilidad objetiva y subjetiva.

SEGUNDO.- Sostiene el apelante, como segundo motivo impugnatorio que, no obstante la prohibición de aproximación y comunicación que respecto de la denunciante pesaba sobre el acusado, " ambos decidieron voluntariamente comunicarse en relación a los cuidados y régimen de visitas de su hija, sin que los hechos sucedidos el 29 de marzo de 2009 supusieran excepción alguna a aquella relación voluntariamente aceptada por la persona protegida". En consecuencia, a juicio de la parte, de la anuencia de la denunciante en la recepción de las llamadas se colige que la conducta del acusado no menoscaba uno de los intereses- la indemnidad de la persona- a cuya tutela se endereza el tipo penal del artículo 468.2 de texto punitivo.

El motivo no puede ser atendido. En primer lugar -aún admitiendo que la denunciante hubiera realizado la primera de las llamadas- porque da por sentado lo que en modo alguno ha resultado probado: que la víctima consintió las llamadas verificadas por el acusado, o que víctima y acusado decidieron voluntariamente comunicarse, a pesar de la prohibición. Pero es que además un tal consentimiento- se insiste en modo alguno acreditado- resulta inane a los efectos de activar la previsión típica del artículo 468.2 del Código Penal y es que, en efecto, esta Sala no comparte el argumento esgrimido por la representación del Sr. Sabino , que sostiene que la conducta del acusado se encuentra ausente de la antijuricidad material para satisfacer las exigencias del principio de lesividad , lo que, a juicio de la parte, desemboca en la irrelevancia típica de su conducta.

Y decimos que no podemos compartir tal criterio porque ignora que el artículo 468 del código penal , aunque de modo mediato pueda proteger intereses de la persona beneficiaria de la medida cautelar, se endereza a la tutela de la efectividad de las resoluciones de los órganos jurisdiccionales, efectividad que en modo alguno puede quedar al arbitrio de la persona para cuya protección se adopta la medida.

Para la representación del apelante, la STS de 26 de septiembre de 2005 , que sugería el decaimiento de facto de la medida cautelar de prohibición de aproximación a la víctima en aquellos casos en que ésta decide reanudar la convivencia, "ya no puede considerarse una ( sentencia) aislada al haber dictado el Alto Tribunal posteriores sentencias manteniendo el mismo criterio" y, en consecuencia estima que " en la actualidad es atípica la conducta infractora de una medida cautelar de prohibición de aproximación cuando se ha reanudado voluntariamente la convivencia ( o la relación) entre el obligado por la medida cautelar y la persona protegida por la misma". Una tal doctrina, a juicio de la parte, es de aplicación al supuesto que se somete a nuestra consideración puesto que " a pesar de las prohibiciones de aproximación y comunicación que respecto de M.ª Angélica pesaban sobre el ahora acusado ambos decidieron voluntariamente comunicarse en relación a los cuidados y régimen de visitas de su hija".

El argumento no puede ser atendido porque ignora que el criterio de la STS de 26 de septiembre de 2005 ha sido definitivamente abandonado -a partir del Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha de 25 de noviembre de 2008, en el que se concluye que el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a los efectos del artículo 468 del código penal - en ulteriores sentencias de la Sala 2ª (Así en STS de 29 de enero de 2009 se establece que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé.)

Por lo demás, repárese en que la posible aplicación del tipo del artículo 468 CP ha sido cuestionada para aquellos supuestos en que el quebrantamiento de la medida cautelar se deriva de la circunstancia de la reanudación de la convivencia entre la persona obligada a la observancia de la medida y aquella para cuya protección se adoptó la misma. La razón: únicamente en tales supuestos la irrupción del ius puniendi puede comprometer seriamente el derecho al libre desarrollo de la personalidad, o a la vida privada y familiar, derechos que en modo alguno peden verse afectados en el supuesto que se somete a nuestra consideración, en el que la denunciante da por finalizada definitivamente la relación con el condenado.

TERCERO.- Idéntica suerte que el anterior ha de correr el tercero de los motivos aducidos por la representación el Sr. Sabino cuando sostiene el condenado no " pretendía establecer conversación telefónica con la Sra. Marí Juana , ya que sólo pretendía comunicarle la imposibilidad de quedarse con la niña por motivos laborales, habiendo recibido él la primera llamada de la perjudicada" (sic)

Nuevamente aquí el apelante tiene por cierto lo que en modo alguno se ha acreditado: que el designio de las llamadas que realizó a la denunciante fuera comunicarle la imposibilidad de quedarse con la niña. Y es que, en este punto no es ilógico el razonamiento del juez a quo cuando señala que una vez que el acusado, en la primera llamada que realizó la denunciante, le hizo saber a ésta que no podía quedarse con la niña, no había motivo para insistir en sus llamadas, máxime cuando junto al acusado se encontraba su hermano Antonio y su cuñada Sonia, hermana de la denunciante, quienes podían haber comunicado cualquier extremo relacionado con la menor y así evitar la infracción cometida.

CUARTO.- Tampoco podemos acoger la pretensión impugnatoria relativa a la inexistencia de prueba en relación a la duración de las llamadas, a su recepción, a la conversación y a la existencia de amenazas cuando el mismo acusado reconoce haber llamado hasta en cinco ocasiones a la Sra. Marí Juana , aunque se excusa alegando que lo hace a requerimiento de la víctima al haber agotado ésta el saldo de su teléfono móvil y admite asimismo haber mantenido por lo menos una conversación con la sra Marí Juana .

Por lo demás la existencia de las llamadas, insistimos nuevamente, resulta de la declaración de la víctima y de la testigo presencial y viene corroborada por la declaración de los agentes que depusieron en el plenario, quienes constataron en el teléfono de la víctima varias llamadas verificadas desde el número de teléfono del acusado.

Otro tanto sucede en relación al ilícito de amenazas que la juez de instancia tiene por cierto atendiendo a la declaración- persistente y sin fisuras- de la víctima y la testigo presencial.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio, por así disponerlo el artículo 240 de la LECRIM .

En atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Sabino , CONFIRMANDO la sentencia de fecha de 31 de julio de 2009 dictada por el Juzgado de lo penal n.º 2 de Tarragona, en el Procedimiento Abreviado núm. 116/2009 declarando de oficio las costas causadas.

Así por este nuestra sentencia, contra el que no cabe recurso ordinario alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.