Sentencia Penal Nº 342/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 16/2012 de 07 de Junio de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 16/2012

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 28 BARCELONA

D. Previas núm. 2742/2011

SENTENCIA NÚM. 342/2012

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el presente Procedimiento Abreviado núm. 16/2012, Diligencias Previas núm. 2742/11, procedente del Juzgado de Instrucción 28 de Barcelona, seguida por delito contra la salud pública contra Teodulfo , con DNI nº NUM000 , nacido en Barcelona el día NUM003 /78, hijo de Miguel Angel y de Montserrat; con domicilio en Barcelona (Barcelona), Calle DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 .

Han sido partes el acusado Teodulfo , representado por el Procurador Jesús Mª Albert Rodríguez, y defendido por el letrado Killian Callado Múñoz, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Juli Solaz Ponsirenas.

Barcelona, siete de junio de dos mil doce.

Antecedentes

Primero. En las diligencias previas nº 2.742/2011-A del Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona, antecedente del procedimiento abreviado nº 16/2012-D de este Tribunal, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Teodulfo , como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal referido a sustancia que causa grave daño a la salud, interesando la imposición de las penas de tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30 euros, con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria y costas.

Segundo. Abierto el juicio oral por dicho delito, la defensa presentó escrito de calificación provisional en el que negó los hechos imputados e interesó la libre absolución del acusado.

Tercero. En el juicio oral, tras la práctica de la prueba, las partes elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales. Tras los correspondientes informes, y audiencia al acusado Teodulfo , se acordó que quedaban las actuaciones vistas para sentencia.

Hechos

Teodulfo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de este procedimiento, sobre las 17 horas del día 17 de junio de 2011, se encontraba encima de un ciclomotor, en la calle Tiradors de Barcelona, cuando se le acercó Gonzalo ; y, después de una breve conversación entre ambos, el citado Gonzalo entregó a Teodulfo una cantidad indeterminada de dinero a cambio de la cual recibió del mismo un envoltorio, que sacó de un monedero de color negro, que llevaba oculto en la cintura, el cual contenía 0,1509 grs., de peso neto de heroína, con una riqueza del 20,3%, siendo observada tal transacción por un agente de la Guardia Urbana de Barcelona, el cual dio aviso a unos compañeros de dicho cuerpo policial, que procedieron a la identificación del comprador y a la comprobación de que el envoltorio contenía sustancia estupefaciente y detuvieron al citado Teodulfo al cual le intervinieron, 155 euros y en el interior del monedero de color negro que portaba en el interior de la ropa a la altura de la cintura, 21 envoltorios de plástico de diversos colores, que contenían una cantidad neta total de 6,8177 gramos de heroína, con una riqueza base del 20%, sin que se haya acreditado que dichos envoltorios estuvieran destinados a su distribución a terceras personas.

Teodulfo era en esas fechas consumidor habitual de heroína y cocaína y tenía previsto realizar un viaje a París con su familia entre los días 25 y 29 de junio de 2011, desplazamiento que efectivamente realizó en tales fechas, hospedándose en el Hotel Disneyland del complejo lúdico Eurodisney.

Fundamentos

Primero. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , del que es responsable, en concepto de autor, el acusado, Teodulfo , sin que sea objeto de debate la cantidad y calidad de la sustancia intervenida, concretamente heroína, acreditada mediante el informe del Servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses sobre dicha sustancia (folios 46, 47, 55 y 56).

Segundo. La tesis exculpatoria de la defensa, en el sentido de que su representado no ha tenido ninguna participación en la transacción expresada en los hechos probados de esta resolución, no puede ser aceptada; por cuanto, durante el plenario se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado. Así, ha prestado declaración, durante el acto del juicio oral, el agente de la Guardia Urbana de Barcelona, con número de carnet profesional NUM004 , el cual de un modo claro, coherente y sin ningún tipo de vacilación ha afirmado que vio a una distancia de tres o cuatro metros como el comprador, después identificado como Gonzalo , se acercaba al acusado, que se encontraba sentado en un ciclomotor en la calle Tiradors; y, después de una breve conversación con el mismo, le entregó una cantidad indeterminada de dinero en billetes a cambio de la cual recibió del acusado un envoltorio, que el acusado sacó de un monedero de color negro, que portaba oculto en la cintura, conteniendo dicho envoltorio la heroína intervenida posteriormente al referenciado comprador. De forma inmediata, avisó a sus compañeros de patrulla, los agentes con números de carnet profesional NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 , interviniendo los dos primeros en la detención del acusado y los tres restantes en la identificación del comprador, el cual en dicho momento intento deshacerse del envoltorio que instantes antes había adquirido, tirándolo al suelo, según sus propias declaraciones plenamente coincidentes. Las declaraciones de todos los agentes citados son plenamente coincidentes sin que exista ningún tipo de contradicción de carácter sustancial entre ellas y de las mismas se desprende que no existe ninguna duda sobre que la persona acusada, Teodulfo , fuera la misma que efectuó la venta de la heroína intervenida ya que el relato realizado por los agentes de la Guardia Urbana, durante el acto del juicio, despeja cualquier tipo de duda sobre tal circunstancia. Por ello, es evidente que mediante la prueba practicada en el plenario se ha acreditado que el acusado, Teodulfo , realizó un acto de tráfico, en este caso compraventa, relativo a una sustancia, heroína, que causa grave daño a la salud consistente en la entrega a un comprador, a cambio de una cantidad indeterminada de dinero, de un envoltorio que contenía la referida sustancia y, al ser la misma una de las recogidas en las listas anexas del Convenio Único de Viena de 1961, es procedente condenar al citado acusado como autor del delito tipificado en el artículo 368 del vigente Código Penal , sin que concurran en el mismo circunstancias modificativas de su responsabilidad penal.

Sin embargo, no puede afirmarse con toda la rotundidad que exige el ámbito penal en el que nos encontramos, que los veintiún envoltorios, que contenían heroína, ocupados al acusado en el momento de su detención, estuvieran destinados al tráfico; por cuanto, el propio acusado ha manifestado que dichos envoltorios eran para su propio consumo, puesto que, era consumidor habitual de heroína y cocaína y que la cantidad que portaba era debido a que tenía previsto realizar un viaje con su familia a París, por lo que adquirió tal sustancia para su consumo durante todo el viaje. Tales alegaciones, sobre su consumo de sustancias estupefacientes y la realidad del viaje previsto, han quedado perfectamente acreditadas por la pericial, practicada y ratificada en el acto del juicio por los Drs. Franco y Dolores y por la documental, folios del 58 al 62 de la causa, por lo que ante tales evidencias no puede realizarse una presunción en contra del reo en relación con el destino de los envoltorios que le fueron ocupados en el momento de su detención. A mayor abundamiento, el propio Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional, elevado a definitivo en el plenario, si bien relata que los 21 envoltorios de heroína intervenidos al acusado estaban destinados a su venta, contradictoriamente en la petición de pena únicamente reclama la imposición de treinta euros de multa que es un importe muy inferior al precio, que según el propio Ministerio Fiscal, tendría en el mercado ilícito el conjunto de toda la sustancia intervenida al acusado. Por todo ello, no puede afirmarse que los veintiún envoltorios ocupados al acusado estuvieran destinados a su posterior venta.

Tercero. Una vez sentado lo anterior, no puede acogerse la petición, formulada por el Ministerio Público, de que los hechos configuran el tipo básico descrito en el primer párrafo del artículo 368 del Código Penal , puesto que, dadas las características de los hechos declarados probados, es de clara aplicación al caso la reforma del Código Penal operada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio y que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, en virtud de la cual se incluyó un párrafo en el artículo 368 del Código Penal del siguiente tenor " No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable". Así, es evidente en el caso que nos ocupa que la cantidad de sustancia estupefaciente vendida por el acusado es escasa y de muy poca trascendencia tratándose de una única venta y, también se ha acreditado mediante las manifestaciones del acusado, corroboradas por la pericial practicada, folios 82, 83 y 136, ratificadas en el plenario por los Drs. Dolores y Franco , que dicho acusado era consumidor habitual de heroína; por lo que, en aplicación de la norma anteriormente transcrita, procede imponer al citado acusado la pena inferior en grado, en aplicación de la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre este extremo, plasmada entre otras en la sentencia núm. 716/2011, de 7 de julio , según la cual: " Pero lo cierto es que el modo de operar de la Audiencia se ajusta al criterio de esta sala, que se expresa, entre otras, en SSTS 354/2011, de 6 de mayo y 482/2011, de 31 de mayo , en el sentido de que la reforma introduce un subtipo atenuado que habilita al juzgador no para realizar una opción facultativa, sino para llevar a cabo una apreciación discrecional, esto es racional y fundada acerca de la concurrencia de determinados datos de hecho, que, de apreciarse su concurrencia, impondrían, como obligada, la reducción de la pena.

Así las cosas, cuando el art. 368,2º C. penal dice que los tribunales "podrán imponer la pena inferior en grado" no quiere decir que puedan o no imponerla, sino que, constatado el supuesto de hecho a cuya presencia la ley condiciona ese efecto, deberán hacerlo de manera inexcusable, a tenor de lo que en la sentencia se hubiera declarado probado ". En consecuencia, una vez se ha acreditado que el acusado realizó un único acto de venta de escasa entidad y que el mismo es consumidor habitual de heroína, la apreciación del subtipo atenuado es de obligada aplicación, debiéndose imponer al mismo la pena de un año y siete meses de prisión que es ligeramente superior a la pena mínima imponible, teniendo en cuenta las detalladas circunstancias personales del referido acusado, todo ello al amparo de lo preceptuado en el artículo 66.6 del vigente Código Penal , sin que en el presente caso sea procedente imponer la pena de multa, solicitada por el Ministerio Público, puesto que, no sólo no se ha acreditado en el acto del plenario el precio medio de venta de la sustancia estupefaciente intervenida sino que tan siquiera se ha probado, en el caso concreto, cual fue la cantidad que pagó el comprador al acusado, ya que, el agente que presenció la transacción en ningún momento pudo precisar la cantidad dineraria efectivamente entregada por dicho comprador.

Cuarto. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127.5 del Código Penal , procede dar el destino legal a la sustancia estupefaciente intervenida. De la misma forma, procede devolver al acusado la cantidad de 155 euros, que le fue ocupada en el momento de su detención, al no haberse acreditado que la misma fuera producto de su actividad ilícita.

Quinto.- Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales han de imponerse, por razón de la condena, al acusado.

Fallo

Condenamos a Teodulfo , como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368.2 del Código Penal , a la pena de UN AÑOY SIETE MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas.

Acordamos la destrucción de la droga incautada y la devolución al citado Teodulfo de la cantidad dineraria intervenida al mismo.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.