Sentencia Penal Nº 342/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 562/2013 de 15 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de Apelación Penal nº 562/2013

Juicio Oral nº 72/2011

Juzgado de lo Penal nº 4 de Castellón

SENTENCIA Nº 342

Ilmos. Sres.

Presidente

Don CARLOS DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ

Magistrados

Doña AURORA DE DIEGO GONZÁLEZ

Don RAFAEL JUAN JUAN SANJOSÉ

En Castellón a quince de noviembre de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto y examinado el Rollo de Apelación Penal nº 562/2013, incoado en virtud del recurso interpuesto contra la sentencia de 5 de abril de 2013 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Castellón, en autos de Juicio Oral nº 72/2011.

Han intervenido en el recurso, como APELANTE Don Celestino , representado por la Procuradora Dª. Amparo Felis Comes y defendido por la Letrada Dª. María Inmaculada Olucha Torrella, adhiriéndose al recurso el Ministerio Fiscal, y siendo Ponenteel Magistrado Ilmo. Sr. D.RAFAEL JUAN JUAN SANJOSÉ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia objeto de este recurso de apelación declaró probados los siguientes hechos: 'Se considera probado y así se declara que el acusado Celestino , de nacionalidad española, con DNI nº NUM000 , mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 -1980, privado de libertad por esta causa durante los días 23 y 24 de marzo de 2007 y ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencias firmes de fecha 22-04-03 dictadas por el Juzgado de lo Penal nº 3 en las causas 375/02 y 368/01, seguidas ambas por delitos de robo con violencia o intimidación, a las penas de 9 meses de prisión en cada una de ellas y con licenciamiento definitivo de fecha 7-10-05, actuando de común acuerdo con una tercera persona no identificada en la causa, con ánimo de enriquecimiento injusto, sobre las 00:00 horas del día 23-03-07, se personaron en la empresa 'RECICLAJES BLAS MONTOYA, S.L.', sita en la N-340, pkm 61,2 del término municipal de Almazora (Castellón) y saltando el muro que circunda la misma, de unos 4 metros de altura y una vez en su interior comenzaron a amontonar rollos de manguera de cobre de unos 2,5 cm de grosor y unos 500 metros de longitud, con la intención de sustraerlos y llevarlos hasta el vehículo Renault Megane, matrícula YT-....-OT , propiedad del acusado, que tenía estacionado en las inmediaciones para tales fines y sin que pudieran materializar dicha sustracción al ser sorprendidos por la fuerza actuante, quien pudo detener al acusado en el interior de dicha empresa, consiguiendo escapar la persona que le acompañaba. El legal representante de la empresa reseñada Pablo Montoya González, no reclama por estos hechos.-'

SEGUNDO.-El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: ' Que debo CONDENAR y CONDENO a Celestino , como autor responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN GRADO DE TENTATIVA, ya definido, concurriendo las circunstancias atenuantes de drogadicción del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del C.P ., la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas cualificada del artículo 21.6 del Código Penal , y la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas causadas.'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, con la adhesión del Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial para su resolución.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones el 17 de junio de 2013, se turnaron a la Sección Primera, teniendo por personadas a las partes y nombrando Magistrado ponente. Por providencia de 10 de octubre de 2013 se señaló para deliberación y votación el día 30 de octubre de 2013, poniendo en conocimiento de las partes la sustitución del Magistrado ponente anteriormente nombrado, por el Ilmo. Sr. D. RAFAEL JUAN JUAN SANJOSÉ, en virtud del Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 1 de octubre de 2013.

QUINTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

SE ACEPTANlos de la Sentencia apelada.

Fundamentos

SE ACEPTANlos de la resolución apelada, y

PRIMERO.-Se alza la representación procesal del Sr. Celestino contra la resolución del Juzgado de lo Penal número cuatro de Castellón dictada el día 5 de abril de 2013, en base a un único motivo de apelación concretado en la infracción del artículo 66 y 68 del Código Penal por lo que se refiere a la determinación y la extensión de la pena.

A efectos de resolver el presente recurso y en consonancia con lo expuesto, tanto por el apelante, como por el Ministerio Fiscal, hay que tener en cuenta que la sentencia ahora recurrida, se dicta tras la resolución de esta Sección primera de la Audiencia Provincial de Castellón de fecha 27 de marzo de 2013 que declaró nula la anteriormente dictada en el presente procedimiento con fecha 9 de noviembre de 2012 al haber omitido toda referencia a la circunstancia de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP , que el ahora apelante planteó debidamente, desatendiendo o dejando sin resolver cuestiones de contenido jurídico que previamente le fueron planteadas, retrotrayendo las actuaciones al momento mismo del dictado de la sentencia.

En la resolución ahora recurrida, sí se tuvo en cuenta la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas cualificada del artículo 21.6 CP , como se puede observar en el Fundamento de Derecho Tercero, así como en el Fallo de la misma.

No obstante ello, el recurrente entiende, que a la hora de determinar la pena concreta, no se han aplicado de forma correcta las reglas contenidas en el Código Penal, y así tratándose de un delito de robo con fuerza en las cosas, el artículo 240 CP lo castiga con la pena de prisión de uno a tres años, pero siendo en grado de tentativa debería haberse rebajado de 1 a 2 grados en virtud del artículo 62 CP , y teniendo en cuenta la concurrencia de una agravante común de reincidencia y 2 atenuantes muy cualificadas (drogadicción del artículo 21.1 CP y dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP ), se deberían haber rebajado a su vez uno o dos grados más de acuerdo a los artículos 66.7 º y 68 CP .

Por lo dicho, nunca, ni en el caso en que se rebajasen únicamente dos grados, (uno por tentativa y uno por la prevalencia de las atenuantes), podría darse la pena a la que ha sido condenado el recurrente (9 meses), puesto que en el caso de rebajarse la pena del artículo 240 CP , en un grado por ser en tentativa (6 meses a 1 año menos un día), y en un grado por la prevalencia de la atenuación (3 meses a 6 meses menos un día), el máximo a aplicar sería de 6 meses menos un día de prisión.

Con ello concluye la representación procesal del recurrente que el Sr. Celestino debería ser condenado como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, concurriendo las circunstancias atenuantes de drogadicción del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del C.P ., la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas cualificada del artículo 21.6 del Código Penal , y la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a la pena inferior a tres meses de prisión (al entender correcto rebajar la pena en un grado por la tentativa y en dos grados más por la concurrencia de dos atenuantes cualificadas), con sustitución de la misma por trabajos en beneficio de la comunidad conforme a lo previsto en el artículo 71.2 º y 88 CP , habida cuenta que consta en las actuaciones que el Sr. Celestino dio su conformidad en su escrito de apelación (y/o sustitución) que interpuso por sí mismo sin asistencia letrada ni representación alguna.

A dichos argumentos, y en lo referente a la incorrecta determinación y extensión de la pena se adhiere el Ministerio Fiscal, al entender que al apreciar la sentencia recurrida la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la circunstancia agravante de reincidencia, persiste un fundamento cualificado de atenuación a los efectos del artículo 66.1.6º del Código Penal , máxime teniendo en cuenta la apreciación también en la sentencia recurrida de la eximente incompleta de drogadicción de los arts. 21.1 y 20.2 CP que implican, conforme al art. 68 del mismo Código , la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados.

SEGUNDO.-Una vez sentadas las posiciones de las partes respecto al motivo de apelación alegado por la representación procesal del Sr. Celestino , hay que decir que efectivamente compartimos con el recurrente y con el Ministerio Fiscal que la juzgadora de primer grado ha incurrido en un error manifiesto a la hora de determinar la extensión de la pena a aplicar al hoy recurrente, imponiendo una pena superior a la máxima que resultaría una vez aplicadas las reglas insertas en el Código Penal teniendo en cuenta el grado de ejecución del delito, así como las circunstancias modificativas de la responsabilidad que concurren en el presente caso, ni siquiera motivando el porqué de la pena impuesta.

En este sentido la sentencia de instancia, incumpliendo el deber constitucional de motivación, no contiene razonamiento alguno sobre la pena impuesta y precisamente esa deficiencia está probablemente en el origen del error en la determinación de la pena. Y debe recordarse que el Tribunal Supremo ha establecido reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la motivación de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 del Código Penal de 1995 ( SSTS. de 26 de abril y 27 de junio de 1995 , 3 de octubre de 1997 y 25 de junio de 1999 y 6 de febrero de 2001, núm. 132/2001 , entre otras).

Asimismo también ha establecido con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) consten suficientemente explicitados en la sentencia' (Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1089/2002, de 12 de junio ).

La falta de motivación y el error manifiesto denunciado obligan a este tribunal a subsanarla determinando la pena procedente.

Se ha condenado al acusado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, concurriendo las circunstancias atenuantes de drogadicción del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del C.P ., la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas cualificada del artículo 21.6 del Código Penal , y la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal .

En cuanto al delito de robo con fuerza en la cosas, el artículo 240 del Código Penal establece que el autor será castigado con la pena de prisión de uno a tres años, por lo que al ser el mismo en grado de tentativa y entrar en juego el artículo 62 CP entendemos proporcional con el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, recordemos que ya tenían amontonado el material a sustraer y que la no consumación del delito es producto de ser sorprendidos por la fuerza actuante, imponer la pena inferior en un grado, siendo ésta de 6 meses a 1 año menos un día.

Una vez determinada la pena teniendo en cuenta el grado de ejecución del delito, habrá que tener en cuenta la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, que en nuestro caso será una eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1 CP en relación con el artículo 20.2 CP , una atenuante cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP y una agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP , por lo que entrarán en juego tanto el artículo 66.1.7º CP como el artículo 68 CP , entendiendo proporcionado a la cualificación de las atenuantes en relación con la agravante de reincidencia, la imposición de la pena inferior en dos grados a la anteriormente determinada para el delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, y así quedará una horquilla de un mes y 15 días a 3 meses menos un día.

Por lo dicho, entendemos proporcionado al delito cometido, al grado de ejecución del mismo y a la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal estudiadas, la imposición al Sr. Celestino de la pena de 2 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2º CP ), la cual, al ser inferior a tres meses y en virtud del artículo 71.2 CP deberá ser en todo caso sustituida conforme a lo dispuesto en la sección 2ª del capítulo III del Título III del CP. Por lo que teniendo en cuenta el tenor del artículo 88 CP , y la propia petición del apelante, ya no sólo en el escrito de recurso que estamos resolviendo, sino en el escrito presentado por el propio Sr. Celestino sin representación ni defensa alguna, que obra en autos unido a los folios 269 y 270, se concede la sustitución de la pena de prisión de 2 meses por la de pena por trabajos en beneficio de la comunidad por un periodo de 60 días.

TERCERO.-A la vista de cuanto antecede, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto y la revocación de la Sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Celestino contra la Sentencia dictada el día 5 de abril de 2013 por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Castellón en el Juicio Oral núm. 72/2011 seguido en dicho Juzgado, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución, y por la presente debemos condenar y condenamos a Don Celestino , como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, concurriendo las circunstancias atenuantes de drogadicción del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas cualificada del artículo 21.6 del Código Penal , y la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a la pena dos meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que será sustituida conforme a los artículos 71.2 y 88 .1 del Código Penal por la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad, y al pago de las costas causadas en primera instancia, declarando de oficio las de esta alzada.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y remítanse los autos principales, junto con testimonio de la misma, al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.