Sentencia Penal Nº 342/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 27/2013 de 26 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo: 27 /2013

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 47 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 1679/2012

SENTENCIA Nº 342/2013

ILMOS/AS SR./SRAS de la Sección Segunda

Presidente/a

D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

Magistrados/as

DÑA. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

En MADRID, a veintiséis de julio de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 27/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado por un delito contra la salud pública contra:

Gerardo , con DNI/PASAPORTE número NUM000 , nacido el NUM001 /1984, en Madrid; hijo de Matías y de María Milagros ;

En libertad, por esta causa.

Ha estado representado por la Procuradora Dña. María Luisa Martínez Parra, y defendido por el Letrado D. Jorge Herruzo Capilla.

Valeriano con DNI/PASAPORTE número NUM002 , nacido el NUM003 /1986, en Santa Cruz de la Palma (Tenerife); hijo de Victor Manuel y de Esperanza ;

En libertad, por esta causa.

Ha estado representado por la Procuradora Dña. María Luisa Martínez Parra, y defendido por el Letrado D. Jorge Herruzo Capilla.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Magistrado D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, quien dicta la presente resolución, que expresa el parecer de la Sala, y a la que sirven de base los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, un delito de atentado y una falta de lesiones, de los que consideró responsables, en concepto de autores, a los acusados, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de:

A Valeriano :

1º por el delito contra la salud pública, la pena de cuatro años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 610 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días ex artículo 53.2 del código penal ;

2° por el delito de atentado, la pena de un año y seis de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

3º por la falta de lesiones, la pena de dos meses de multa con cuota diaria de 12 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

A Gerardo :

1º por el delito de atentado, la pena de un año y seis de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

2° por la falta de lesiones, la pena de dos meses de multa con cuota diaria de 12 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

SEGUNDO.- La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

Sobre la una de la madrugada del 18 de marzo del año 2012 diversos miembros de la Policía Municipal de Madrid habían establecido un control en el acceso al recinto ferial Madrid-Arena, en el que iba a tener lugar una fiesta. Por el segundo de los filtros establecidos al efecto pasaron los dos acusados, Valeriano y Gerardo . El primero de ellos iba consumiendo alcohol en la vía pública. Por dicho motivo se le acercó el agente de la Policía Municipal de Madrid con carnet profesional NUM004 , con la intención de proceder a sancionarle por el consumo de alcohol en la vía pública. Dicho agente le preguntó si llevaba alguna sustancia, a lo que el mencionado acusado reaccionó enseñando rápidamente una bolsita de cocaína que llevaba en su poder. Esta reacción provocó la sospecha del Policía Municipal, por lo que le preguntó si llevaba algo más de droga, manifestándole el policía que iba a hacerle un cacheo superficial. El joven se puso en ese momento muy nervioso, e intentó salir corriendo, propinando al policía para huir un manotazo en la cara, concretamente en la nariz del agente, y salió corriendo.

Fué detenido pocos metros después por compañeros del Policía Municipal vestidos de paisano.

Al ser detenido se procedió a un cacheo del acusado, encontrándose en su poder además de la bolsita que voluntariamente había enseñado el joven, una bolsa con una sustancia que resultó ser MDMA a con un peso neto de 563 mg, es decir 0,56 g y una pureza del 94,7%, y 27 comprimidos de una sustancia que analizada resultó ser fluoro-metanfetamina.

La inicial bolsita que entregó el joven resultó ser cocaína con un peso neto de 320 mg, una pureza del 55,9%, y con un valor en el mercado ilícito de 38,68 €.

La MDMA tenía un peso neto de 0,56 mg, con una pureza del 94,7%, y un valor en el mercado ilícito de 24,09 €.

Los 27 comprimidos de fluoro-metanfetamina, podrían alcanzar en el mercado ilícito un valor de 140,67 €.

Las últimas dos sustancias mencionadas iban destinadas por el joven para la venta en la macro fiesta que se estaba celebrando en el Madrid Arena.

La fluoro-metanfetamina es un derivado de las anfetaminas. La fluoro-metanfetamina, que no se encuentra incluida de forma expresa en la lista de sustancias psicotrópicas, no es más que un derivado de la anfetamina, sustancia que está incluida en la Lista Segunda del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de Viena de 1971. La fluoro-metanfetamina es una droga de síntesis y como derivado metanfetamínico se comporta como un estimulante del sistema nervioso central, pudiendo provocar clínica cardiovascular y causar grave daño a la salud.

SEGUNDO.-A su vez, el acusado Valeriano al ver que estaba siendo reducido su amigo, se dirigió hacia los Policías Municipales, abalanzándose sobre ellos para impedir la detención de su amigo, y en la acción de resistencia a la actuación de los Policías Municipales llegó a retorcer el brazo del agente NUM005 , propinando varios golpes a los agentes hasta que también fue reducido.

El agente con carnet profesional NUM004 sufrió contusión nasal, que sanó tras una asistencia facultativa en un día no impeditivo, sin secuelas. No reclama.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica y participación.

Los hechos declarados probados, de los que en conciencia ha llegado este Tribunal, en aplicación del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son constitutivos de:

1.- Un delito Contra la Salud Pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal , que castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo, promuevan, favorezcan, o faciliten,el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

El delito se ha cometido al haberse acreditado que el acusado Valeriano llevaba un su poder la sustancia estupefaciente descrita para su venta en la macro-fiesta que se estaba celebrado en el recinto del Madrid-Arena.

Teniendo en cuenta la naturaleza de la sustancia con la que se ha cometido el delito, así como también la cantidad de droga con la que se estaba traficando, este Tribunal debe hacer la consideración de que el delito se ha cometido en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la saludpública, conforme al tenor del art. 368 del Código Penal , que distingue según que se trate de sustancia o producto que causa grave daño la salud (prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga), o sustancia que no causa grave daño a la salud (prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo).

En el presente caso la naturaleza de la sustancia objeto del delito está acreditada en autos a través del análisis efectuado por los correspondientes servicios sanitarios, en periciales que se han practicado en la causa y que han acreditado dicha naturaleza. Se trata de un derivado de las anfetaminas, sustancia incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y que, tras su publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico, de conformidad con lo dispuesto en el art. 96 de la CE , y el art. 1.5 del Título Preliminar del Código Civil . En ésta resolución se analizará posteriormente de forma pormenorizada el contenido de las periciales que acreditan que la sustancia es una modificación de las anfetaminas, tronco del que deriva la sustancia cuyo tráfico se enjuicia en la presente causa.

2.- A su vez, los hechos son también constitutivos del delito de atentado previsto en los arts. 550 y 556 del Código Penal , en cuanto consta el acometimiento activo que realizaron los dos acusados, el primero de ellos Valeriano para zafarse del control que estaba realizando legítimamente el Policía Municipal mencionado, y el segundo de ellos ayudando a su compañero en la resistencia que realizaba para tratar de huir con la droga que llevaba encima, llegando el segundo, como se dice, a retorcer el brazo de uno de los Policías Municipales, integrando la conducta de ambos acusados el delito de atentado anteriormente descrito.

3.- Por último, los hechos son también constitutivos de una falta de lesiones (art. 617.1), cometida por Valeriano en cuanto acometió al Policía Municipal con carnet profesional NUM004 agrediéndole con un golpe en la nariz, y una falta de lesiones cometida por Gerardo , al retroceder el brazo del Policía Municipal con carnet profesional NUM005 .

SEGUNDO.- Prueba de cargo.

La prueba de cargo practicada en el presente caso es múltiple. En cuanto a la naturaleza de la sustancia intervenida, obra prueba documental consistente en el acta de la aprehensión, y prueba pericial realizada en el acto del juicio, prueba pericial que sido múltiple, y que a continuación se pasa a exponer.

En primer lugar, se realizó en el juicio oral videoconferencia para practicar la pericial de la funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía NUM006 , quien ratificó el informe sobre la valoración de la droga que obra en las actuaciones, especificando que cuando se recibió el informe de farmacia donde se valoran por las muestras que señala en su informe; contactó con ellos para preguntar qué droga sería la fluoro-metanfetamina, y le dijeron que era un equivalente a la anfetamina, y en base a los datos de la Oficina Central de Estupefacientes, ella hizo una regla de tres según las anfetaminas; los expertos, que son los de farmacia, le dijeron que esa droga era la misma que la anfetamina.

En segundo lugar, se realizó prueba pericial por videoconferencia, contactándose con los facultativos doña Blanca y doña Gloria , y el facultativo NUM008 , quienes ratificaron los informes obrantes a los folios 66 a 68 de las actuaciones, añadiendo a preguntas de la defensa que ellos carecen de patrón y que la sustancia no estaba en el listado de sustancias prohibidas, ratificando el contenido de su informe, que como se dice (folio 67 de las actuaciones) lo que detecta es positivo a fluoro-metanfetamina (informe de 17 de julio de 2012 folio 68).

Por último, en el plenario se practicó el segundo informe con el facultativo del Servicio de Drogas 1428, quien ratificó el dictamen NUM007 , obrante al folio 94 de la causa, contestando a preguntas del Ministerio Fiscal que ciertamente la fluoro- metanfetamina no está incluida en las listas de sustancias estupefacientes pero está relacionada estructuralmente con las metanfetaminas y las anfetaminas, sustancias con las que tiene el mismo anillo. En la metanfetamina ha sido sustituido un hidrógeno en la cadena por un flúor. La sustancia produce afectación del sistema nervioso central en la persona que lo toma, en relación con la afectación existe un informe de los médicos del servicio de información que son los que se deben hacer esa pregunta.

Concretamente, ratificó el dictamen mencionado, en el que claramente se manifiesta que sustancias muy relacionadas estructuralmente con la fluoro-metanfetamina como la metanfetamina y la anfetamina, sustancias que sí se encuentran incluidas en la lista dos del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de Viena de 1971.

Se practicó también pericial con el facultativo de Servicio de Drogas NUM008 y doña Gloria , quienes a preguntas del Ministerio Fiscal manifestaron que la relación estructural de la fluoro-metanfetamina con las anfetaminas y las metanfetaminas en relación a la potencialidad nociva para la salud.

Manifiestan que había un cambio de anillo, y que ese cambio de anillo sobre las anfetaminas potencia su efecto en el sistema central, potencia todavía más los efectos de las anfetaminas, pudiendo llegar a producir palidez, enrojecimiento de la piel, hipertermia, hipertensión arterial, cefalea, alteración del ritmo cardíaco y a nivel neurológico alucinaciones visuales y auditivas, disminución de la conciencia y delirio, entre otros efectos.

Por último, a preguntas del presidente de la Sala manifestaron que el grupo de las anfetaminas son derivados y que el subgrupo es el tronco del que proceden todas las anfetaminas, y cuando se cambia un anillo dependiendo de la sustitución que se haga se consigue un efecto más o menos potente. En la anfetamina se introduce un metilo, y entonces el efecto es de mayor potencia. En el presente caso al llevar flúor el efecto puede ser más psicótico, aunque la actuación sobre el sistema central es análoga a la de las metanfetaminas, droga peligrosa que causa grave daño a la salud.

Por consiguiente, a través de la prueba pericial practicada es claro que estamos en presencia de una sustancia que, aún no incluida en la Lista del Convenio de Viena, es un derivado de la anfetamina, por lo que perfectamente se cumple el presupuesto previsto en el artículo 368 en cuanto a sustancia tóxica que causa grave daño a la salud.

Por lo demás, la prueba ha consistido también fundamentalmente en la testifical del Policía Municipal con carnet profesional NUM004 , quien manifestó en el plenario que esa noche estaban haciendo filtros para el acceso a una fiesta en el Madrid Arena, al objeto de impedir que entraran armas, consumo de alcohol o drogas. Valeriano estaba a pocos metros del filtro, a su lado, y se dirigió a él para identificarle y ponerle una sanción. Se metió en el filtro que era hacia donde estaba la furgoneta. El filtro es una valla de acceso desde el metro de Lago hasta el Madrid Arena con un despliegue policial de compañeros. En el filtro estaban uniformados, como el dicente. Había muchos compañeros también Policía Nacional y en el filtro estaban todos los policías uniformados. Una vez que la persona llegó al filtro, el declarante le fue a identificar para proceder a denunciarle por consumir alcohol en la vía pública, preguntándole si tenía algo de sustancia, a lo que el joven respondió inmediatamente sacando una bolsita. El testigo lo vio tan rápido que sospechó, preguntándole si tenía algo más, y diciéndole que le iba a hacer un cacheo a lo que el joven se puso muy nervioso, y le dio un manotazo en la cara hacia la nariz y salió corriendo. A pocos metros diversos compañeros le interceptaron, sin perjuicio de que el dicente salió corriendo, como se dice uniformado detrás del joven. Cuando le estaban interceptando llegó su amigo dando golpes, e intentando impedir la detención, agarrando del brazo a su compañero. Le practicaron un cacheo, y en el cinturón un compañero le encontró un monedero con sustancias que se reflejaron en la comparecencia, que eran pastillas de éxtasis.

En similares términos declaró el Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid agente con número de carnet profesional NUM005 , quien manifestó que el 18 de marzo de 2012 estaba en la calle Ronda del Lago en un control de acceso al recinto de Madrid Arena, en el control de una de las fiestas de la Casa de Campo que estaba con su compañero el policía NUM004 formando parte del dispositivo de acceso del control para impedir la entrada al recinto alcohol, drogas, etcétera. Observó su compañero que una persona consumía alcohol a escasos metros de ellos, por lo que se le acercó, le pidió la documentación, y para notificarle la denuncia por consumir bebidas alcohólicas en la vía pública; añadió que el dicente iba uniformado y su compañero también. Esa persona estaba bastante nerviosa, sacó rápidamente una bolsa de polvo blanco se la entregó al compañero, y al ver esta actitud tan anormal el compañero le preguntó si tenía otro tipo de sustancia; el joven le dio un manotazo al aire a su compañero, le dio en el rostro, le dio en la nariz, y salió corriendo. Al dar el manotazo, salió corriendo en dirección al metro Lago y salieron tras él unos compañeros que le impidieron continuar. El joven estaba nervioso moviéndose y retorciendo las piernas cuando llegó otro joven a donde estaban ellos, el cual le retorció al testigo declarante el brazo. El dicente le redujo y le engrilletó.

Añadió que el primero de ellos su empeño era cruzar las piernas para protegerse los genitales, y que detrás de la hebilla del cinturón tenía un monedero, que contenía pastillas de éxtasis o algo así.

Añadió que se procedió a la detención de los dos.

En fin, la prueba practicada, tanto pericial como testifical lo que pone de manifiesto es la tenencia de droga preordenada al tráfico por parte del principal acusado, con el que estaba colaborando su amigo y acompañante.

La defensa de los acusados ha alegado autoconsumo, practicándose en el plenario prueba testifical de tres amigos de los acusados, quienes manifestaron que el día anterior habían puesto dinero todos para comprar drogas, y el encargado de comprar la droga había sido el acusado Valeriano . Sin embargo, los hechos tal y como han quedado probados no cumplen los presupuestos que consolidada jurisprudencia exige para apreciar en un supuesto de consumo compartido. No consta el carácter de consumidor habitual de los acusados; los hechos tienen lugar en espacio abierto no en un espacio reducido; no consta la presencia en el momento de los hechos del grupo más allá de una mera manifestación testifical realizada en el plenario del grupo integrante de los que iban a compartir; tampoco consta la especial relación entre todos los miembros del grupo que pueda llegar a acreditar la estrecha relación y de confianza entre ellos que podría admitir que hubieran encargado la adquisición para consumo compartido, consumo que, por lo demás, iba a realizarse no en recinto reducido, sino nada menos que en una macro- fiesta del Madrid-Arena, a la vista de una infinidad de personas, incluso de agentes del orden.

Todos estos presupuestos, llevan a la conclusión al Tribunal de que no está acreditado el consumo compartido que fue alegado por la defensa de los acusados.

En definitiva, el Tribunal entiende que se ha practicado en la causa prueba de cargo más que suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados, debiéndose hacer referencia también a la pericial médica que acredita las lesiones que padecieron los agentes, siendo a este respecto aplicable en cuanto al delito de atentado y las falta de lesiones la doctrina consolidada sobre la declaración de la víctima.

TERCERO.- Penalidad.

El Ministerio Fiscal ha formulado acusación por un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del Código Penal , un delito de atentado del artículo 550 y 551 del mismo cuerpo legal , en concurso ideal con una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal .

No concurren en la causa circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que el Tribunal opta por imponer para cada uno de los delitos la pena mínima señalada en el Código Penal.

Así, el Tribunal castiga el delito contra la salud pública con pena de tres años de privación de libertad, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 203,5 €.

El Tribunal castiga el delito de atentado con la pena mínima señalada en el artículo 551, es decir prisión de un año, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por último, la falta de lesiones cometida por cada uno de los dos acusados se castiga con pena de multa de un mes, con cuota diaria de seis euros.

En consecuencia, procede imponer al acusado Valeriano las siguientes penas:

- tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 203,5 €, con responsabilidad subsidiaria de 15 días para caso de impago.

- Por el delito de atentado pena de un año de privación de libertad, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por la falta de lesiones, multa de un mes, con una cuota diaria de seis euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas.

A su vez, corresponde imponer a Gerardo las siguientes penas:

Por el delito de atentado un año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por la falta de lesiones multa de un mes, a razón de seis euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

CUARTO.- Responsabilidad civil.

No se hace pronunciamiento respecto de la responsabilidad civil derivada de las faltas de lesiones, al haberse hecho expresa renuncia por parte del agente perjudicado.

QUINTO.- Valeriano abonará tres quintas partes de las costas del proceso, y Gerardo abonará dos quintas partes de las costas del proceso.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS alos acusados Valeriano y Gerardo , en las siguientes penas:

al acusado Valeriano :

- tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 203,5 €, con responsabilidad subsidiaria de 15 días para caso de impago.

- Por el delito de atentado pena de un año de privación de libertad, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por la falta de lesiones, multa de un mes, con una cuota diaria de seis euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas.

Al acusado Gerardo :

- Por el delito de atentado un año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por la falta de lesiones multa de un mes, a razón de seis euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Los acusados están condenados al pago de las costas procesales causadas, en la siguiente proporción:

Valeriano abonará tres quintas partes de las costas del proceso,

y Gerardo abonará dos quintas partes de las costas del proceso.

Hágase saber al penado que para el cumplimiento de la pena le será abonado todo el tiempo que haya estado en prisión provisional por esta causa.

Asegúrense las responsabilidades que puedan derivarse de la presente causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde su notificación.

COMUNIQUESE esta resolución al REGISTRO CENTRAL DE PENADOS Y REBELDES, una vez sea firme la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y al Juzgado Instructor y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.