Sentencia Penal Nº 342/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 51/2013 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00342/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

Secc. 30ª

Madrid

Procedimiento abreviado 51/13

Diligencias Previas nº 5017/11

Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid

SENTENCIA nº 342/2013

Sres. Magistrados

Dª Mª PILAR OLIVÁN LACASTA

D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 23 de julio de 2013

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 51/13, diligencias previas nº 5017/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid seguidas por el delitos de ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN, DETENCIÓN ILEGAL, LESIONES y TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS contra los acusados D. Feliciano , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , defendido por la Letrada Dª Mª DEL MAR CANO PICO y representado por la Procuradora Dª Mª JESÚS GARCÍA LETRADO, D. Marcos , con DNI NUM001 , defendido por el Letrado D. ÓSCAR TEJEDA CANO y representado por la Procuradora Dª DOLORES TEJERO GARCÍA TEJERO y D. Jose Ramón , con pasaporte colombiano nº NUM002 , con NIE NUM003 , defendido por el Letrado D. CARLOS ALBERTO TEJEDA GELABERT. Los acusados se encuentran en prisión provisional por esta causa. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª VIRGINIA SUÁREZ BLÁZQUEZ, y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado tras atestado de la Comisaría de Fuencarral-El Pardo (Madrid), a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delitos de robo con violencia o intimidación, lesiones y detención ilegal, investigados judicialmente en diligencias previas número 5017/2.011 por el Juzgado de Instrucción número 25 de esta ciudad. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral los días 8, 9 y 10 de julio de 2013, con el resultado que es de ver en acta y videograbación.

SEGUNDO-.El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de A) Un delito de lesiones del art. 148.1 en relación con el art. 147.1 del Código Penal , atribuido a los tres acusados, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad; B) Dos delitos de detención ilegal del art. 163.1 del Código Penal y un delito de robo con violencia o intimidación del art. 242.1 , 2 y 3 del Código Penal atribuidos a los tres acusados, concurriendo la circunstancia agravante de superioridad, en relación de concurso real de delitos; y C) Un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.2.1ª del Código Penal , atribuido a Feliciano , solicitando la imposición a los acusados de las penas, para cada uno de ellos, de 5 años de prisión por el delito de lesiones, con su accesoria legal, 6 años de prisión por cada delito de detención ilegal, 5 años de prisión por el delito de robo con intimidación y dos años y seis meses de prisión para Feliciano por el delito de tenencia ilícita de armas. En concepto de responsabilidad civil, interesó la condena de los acusados a indemnizar solidariamente a Evelio en la cantidad de 900 euros por las lesiones y 838 euros por las secuelas, y de manera solidaria a Evelio y Erica por la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los efectos sustraídos y no recuperados.

TERCERO.-La defensa de Feliciano , en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución del acusado, y subsidiariamente calificó los hechos como un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1 y un delito de receptación del art. 298.1 del CP , concurriendo la circunstancia modificativa del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del CP y solicitó, en su caso, la pena de seis meses de prisión por el delito de tenencia ilícita y la pena de tres meses de prisión por el delito de receptación. La defensa de Marcos interesó la nulidad de actuaciones, y en consecuencia la absolución de su defendido; subsidiariamente calificó los hechos como delito de detención ilegal en concurso ideal medial con delito de robo con violencia e intimidación, y un delito de lesiones del art. 148 CP , concurriendo la circunstancia modificativa del art. 21.1 CP y 20.1 CP , procediendo imponer la pena de dos años y seis meses de prisión por los delitos en concurso y un año de prisión por las lesiones. La representación procesal de Jose Ramón solicitó también la nulidad de las diligencias de instrucción, y subsidiariamente calificó los hechos de igual modo que la anterior defensa, sin circunstancias modificativas, solicitando la condena a la pena de cinco años de prisión por los delitos en concurso y dos años por el delito de lesiones, quedando el juicio visto para sentencia tras los informes de las partes y la audiencia de los acusados.

PRIMERO.- El acusado Feliciano había mantenido relaciones íntimas con Erica durante un tiempo indeterminado hasta finales del año 2010. A partir del mes de agosto de 2011 Feliciano intentó retomar el contacto con Erica , y ante el resultado infructuoso de sus intentos, en el mes de octubre de 2011, o en fechas anteriores muy próximas, planeó perpetrar un asalto al domicilio de ésta, sito en la calle TRAVESIA000 nº NUM004 de Madrid, con el propósito, entre otros, de represaliar a Evelio , que entonces era la pareja sentimental de Erica , y con quien Feliciano había mantenido una relación de amistad.

A tal fin el acusado se concertó Jose Ramón , a quien había conocido en el curso de una detención en la comisaría de Distrito Centro de la calle Leganitos y en los calabozos de Plaza de Castilla y con Marcos , a quienes convenció para colaborar en la ejecución del plan, sin que conste qué beneficio iba a obtener cada uno de estos hechos.

En el desarrollo de lo planeado, los acusados Marcos y Jose Ramón se presentaron el día 2 de noviembre de 2011 a las puertas del domicilio de Erica , en el cual se encontraba en ese momento Evelio . A las 17 horas aproximadamente apareció Erica , que había salido del trabajo antes de lo habitual por encontrarse indispuesta. Al ver que Erica llamaba al telefonillo para que Evelio le abriera la puerta y accedía al portal, Marcos y Jose Ramón decidieron entrar en el inmueble en ese momento. A continuación subieron al ascensor con Erica y Marcos le tapó la boca mientras le decía que querían que les diera todo el dinero. Jose Ramón marcó en el ascensor la planta NUM005 , sin preguntar a Erica dónde vivía.

Al llegar al NUM005 piso, como Evelio había dejado la puerta entreabierta, Jose Ramón aprovechó para penetrar en el interior de la vivienda sorpresivamente y golpear fuertemente en la cabeza a Evelio con una pistola que portaba, lo que motivó que Evelio cayera al suelo. Los acusados también empujaron al suelo a Erica , y entonces Feliciano y Jose Ramón propinaron diversas patadas y golpes a Evelio , llegando a emplear para ello un martillo, mientras amedrentaban a Erica apuntándola con la pistola. Luego cubrieron el rostro a Erica y a Evelio con sendas mantas que había en el inmueble. Seguidamente los acusados, tras pedir dinero a Erica y a Evelio y contestar la primera dónde podrían encontrar un sobre con efectivo, con la suma de 700 euros de la que se apoderaron, subieron a ambos moradores al piso superior del loft, y ataron a Erica de pies y manos y a Evelio solamente las manos, con cables y la correa de un perro, tumbándoles en una cama.

Al poco sonó el telefonillo de la vivienda y los dos acusados franquearon el paso a otras dos personas, cuya identidad no consta. Entonces, mientras una de las personas que había en el inmueble se quedaba custodiando a Erica , Evelio fue conducido de nuevo a la planta baja y obligado a desnudarse. Allí recibió golpes en la cabeza y espalda con la pistola que le habían exhibido antes, así como cuchilladas en las nalgas, con algún instrumento cortante existente en la vivienda, y diversos puñetazos, todo ello mientras le exigían que les diera el dinero que tuviera, amenazándole con violar a Erica , y sugiriéndole que pidiera dinero a sus amigos si es que no había más en la casa. Por su parte, a Erica la asustaban diciéndola que si no les daban más dinero seguirían pegando a Evelio , pero sin agredirla ni intimidarla con causarle un daño físico. Como Evelio no se mantenía en pie a causa de la paliza recibida, le sentaron en una silla.

Finalmente conminaron a Evelio para que llamara a su madre, Gregoria , y le pidiera dinero. Al llamar Evelio y contestarle su madre pidiéndole explicaciones, uno de los acusados cogió el teléfono y le dijo a la madre de Evelio que si no traía 30.000 euros en diez minutos podía despedirse de su hijo. Esta llamada se produjo en torno a las 19 horas.

Durante este tiempo los autores fueron registrando la vivienda y apoderándose, además de los 700 euros en efectivo indicados, de diversos objetos, como un televisor de la marca Sony de 32 pulgadas, tasado en 600 euros, un ordenador de la marca Apple, modelo Mac, tasado en 400 euros, un anillo de oro blanco y diamantes tasado en 1484 euros, una cadena de oro con medalla tasada en 635 euros, una cadena de oro tipo gargantilla tasada en 575 euros, diversas colonias tasadas en 30 euros, un Ipad tasado en 130 euros, una cámara de video Sony tasada en 250 euros, una cámara de fotos tasada en 150 euros, una cámara de video Sony tasada en 250 euros, una cámara de fotos tasada en 150 euros, dos juegos de llaves de coches tasados en 180 euros, un juego de llaves del domicilio tasado en 10 euros, diversa documentación de Erica y Evelio Tasada en 40 euros, un teléfono con núm. IMEI NUM006 , propiedad de Erica , y el teléfono con IMEI NUM007 propiedad de Evelio , tasados en 800 euros, un ordenador portátil marca Acer, unas gafas de sol marca Bulgary, un anillo de oro con un brillante en medio y pendientes a juego, un colgante de Dolce Gabana, tres relojes de la marca Guess, uno con correa metálica, otro con correa dorada, y otro con correa de cuero y plata, un colgante de Svarosky con pendientes a juego, unas zapatillas de deporte de marca Versace y diversos bolsos y ropa.

Poco después de concluir la conversación mantenida con la madre de Evelio , los acusados referidos y las personas no identificadas, sin dar explicación alguna, salieron del domicilio dejando dentro a Erica , atada de pies y manos y tumbada en la cama, y a Evelio atado de manos y recostado en una silla. Tras unos minutos Evelio se levantó, desató sus ligaduras y liberó a Erica , para a continuación llamar a la policía. Entre la entrada y salida de los autores del lugar de los hechos transcurrieron unas dos horas o dos horas y media.

A consecuencia de la agresión sufrida Evelio padeció lesiones consistentes en trastorno craneoencefálico, herida inciso contusa en cuero cabelludo, dos fisuras costales, en 9ª y 10ª costillas derechas, policontusiones múltiples, abrasiones en región dorsal, y heridas incisas múltiples en el glúteo derecho, que requirieron para su curación cura aséptica y puntos de sutura en cuero cabelludo y glúteo derecho, tardando en curar 40 días de los cuales diez estuvo Evelio impedido para sus actividades habituales. Como secuelas le han quedado dos cicatrices de 3 y 5 cm. en cuero cabelludo (región parietal derecha e izquierda) y 4 cicatrices de aproximadamente 3 cms. de longitud cada una (perjuicio estético valorado por el médico forense en 3 puntos) y trastorno por estrés postraumático (valorado por el forense en 2 puntos del baremo).

SEGUNDO.- Por auto de fecha 21 de febrero de 2012 se acordó la entrada y registro en el domicilio de Feliciano , que se llevó a efecto ese mismo día. En dicho domicilio y en poder del acusado se recuperaron un bolso de color negro con el anagrama de LV y cadena de asa, un bolso de la marca Louis Vouitton con asa de cadena dorada color beige y cuadrados más oscuros, una cartera billetera de señora de la marca Gucci de color beige con refuerzos y corduras de cuero negro, en cuyo interior había documentación personal de Erica , y dos resguardos a su nombre de Ibercaja, dos justificantes de pago por recuperación de efectos, una nota manuscrita con los nombres de Erica y Evelio , entre ellas el DNI de Erica y un registro de identificación de animales de compañía a nombre de Evelio , que estaba en posesión de Erica en el momento del robo, y una televisión de 32 pulgadas de la marca Sony, los cuales reconoció Erica como efectos de los que estaba posesión y que le fueron sustraídos el día 2 de noviembre de su domicilio. En la billetera el acusado Feliciano había introducido la notificación de una multa de tráfico del Ayuntamiento de Madrid a su nombre. Asimismo se encontró en el domicilio el ordenador de la marca Apple y su teclado sustraídos el día de los hechos, que se entregó a Evelio al reconocerlo como de su propiedad.

En la habitación de alcoba y sobre una mesilla se intervino una pistola semiautomática marca 'Glock', modelo 19 con el número de serie borrado mediante limado, y en su lugar troquelados los dígitos los dígitos NUM008 , con su cargador diseñado para el disparo de cartuchos metálicos de percusión central de el 9x19 mm (9 mm. Parabellum/Luger), fabricada por la firma GASTON GLOCK Ges.mb.H., de Austria, y cuyos sistemas y mecanismos funcionaban correctamente. Dicha pistola la poseía Feliciano sin poseer licencia y permiso obligatorio para ello, con conocimiento de la alteración que presentaba el número de serie. También se intervino una carabina de aire comprimido del 5'5 mm. marca 'Gamo', modelo 'Whisperx', con número de serie NUM009 , diseñada para diversos tipos de proyectil como bolas de acero, canicas de cristal, piedras, etc., apoyada en la pared, un tirachinas marca 'Powerline', un machete de desbroce con la inscripción 'Albainox', un espray de defensa personal marca 'Nato', un cargador de pistola sin anagramas, que estaba dentro de un tarro de cristal en el baño, cinco cartuchos metálicos, troquelados en sus bases con las siglas 'G.F.L. 9mm.LUGER', aptos para su uso con la pistola Glock 19, una caja de munición con 35 cartuchos detonadores marca 'Fiocchi', del 9mm., troquelados en sus bases con las siglas G.F.L. 9 mm. P.A. KNALL', y una caja de plástico transparente conteniendo 250 proyectiles esféricos de acero.

TERCERO.- El terminal telefónico Iphone con IMEI NUM007 , propiedad de Evelio , fue entregado por Delia , a la sazón pareja sentimental de Marcos , y devuelto a Evelio .

CUARTO.- El acusado Feliciano ha sido consumidor de sustancias psicoactivas, concretamente drogas de diseño y cocaína esnifada que comenzó a consumir a los 16 años, con etapas de consumo importante y otras abstinente, consumiendo principalmente cocaína fumada y heroína fumada, de forma persistente, que ha afectado a su capacidad de control de impulsos para la realización de actividades ilícitas.

El acusado Marcos se inició en el consumo de drogas a las 14 de años, experimentando con marihuana de forma esporádica, y a partir de los 15 con cocaína esnifada y en ocasiones inhalada, consumiendo cocaína de forma habitual a los 19 años, lo que le condicionó para ligarse a actividades delincuenciales. A partir del año 2009 inició tratamiento de de deshabituación, consiguiendo hacerse casi abstinente al consumo de cocaína en la fecha en que ocurrieron estos hechos, en la que únicamente abusaba del consumo de alcohol. No consta que el consumo de estupefacientes haya tenido incidencia en la capacidad de Marcos para conocer la gravedad de los hechos que cometió el 2 de noviembre de 2011, ni para afectar significativamente a su voluntad en orden a la comisión de los mismos.

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Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas sobre Derechos Fundamentales.

I.Se sostiene por las defensas la nulidad del auto de 10 de noviembre de 2011, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid en diligencias indeterminadas 1170/2011 , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, más concretamente el derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, ya que en el momento de dictarse el mismo correspondía la competencia del asunto al Juzgado nº 25 al que había sido repartida la causa, no habiendo por lo demás urgencia que justificara la medida de intervención solicitada a través del Juzgado de guardia. Se afirma que no se trata de un problema de normas de reparto, sino de competencia judicial, anudándose a tal vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley la nulidad de toda la prueba derivada de dicho auto, que tenía por objeto conseguir el listado de llamadas entrantes y salientes anteriores a los hechos de un teléfono olvidado por los supuestos autores del hecho, los datos de titularidad de dicha línea, así como los IMEI de los terminales en que se hubiera introducido la tarjeta olvidada en los últimos meses, todo ello por razones de urgencia.

A raíz de esta solicitud se abrió el cauce principal de investigación de la autoría de estos hechos, como se verá más adelante.

A la vista de los argumentos de la defensa y de las actuaciones judiciales no puede estimarse la vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley.

Es cierto que las diligencias, presentadas el 4 de noviembre de 2011, se repartieron al Juzgado nº 25 de Madrid a primeras horas de la mañana del día 10 de noviembre de 2011. Ahora bien, la solicitud de mandamiento judicial se presenta ese mismo día 10 de noviembre, sin que conste la hora en que se produjo la consulta con el Decanato de los Juzgados de Instrucción, pues el instructor del atestado afirma que se requirió dicha información y se le contestó que el asunto no estaba repartido, razón por la cual se evacuó la petición al Juzgado de guardia.

Lo cierto es que aunque el reparto se verificó ese mismo día, el Juzgado de instrucción 25 no tomó conocimiento del asunto hasta el 11 de noviembre de 2011, que es la fecha del auto de sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias por falta de autor conocido, auto que por cierto no está firmado.

Es decir, que al tiempo en que se solicitó mandamiento judicial no consta que las diligencias estuvieran en poder del Juzgado nº 25 de Madrid, a quien se repartió; ni siquiera si en el momento de presentarse la solicitud se había verificado el reparto.

La parte sostiene que no estamos ante un problema de normas de reparto, sino de competencia, y argumenta que no había ninguna urgencia que justificara la presentación del mandamiento en el Juzgado de guardia, pues se trataba de datos y tráfico de llamadas anterior a la fecha del hecho delictivo. Estimamos que la apreciación de la urgencia es una cuestión de reparto y, en cualquier caso, son aceptables las razones expuestas por el instructor, en el sentido de que si bien los datos no iban a perderse sí era fundamental iniciar cuanto antes la investigación para evitar tanto la comisión de hechos delictivos similares como la imposibilidad de detener a los autores, de los que se sabía que eran al menos de origen sudamericano, y por tanto podían huir del país.

Por lo demás la impugnación no revela que a través de la presentación de la petición a un juzgado -supuestamente- no competente se pretendiera o se obtuviera el resultado de un juez no imparcial, lo que resulta determinante para afirmar la inconsistencia de la vulneración denunciada.

En efecto, la Jurisprudencia ha consolidado una línea interpretativa que rechaza la vulneración de este derecho cuando, en fase de instrucción, se practican diligencias por jueces que carecen de competencia territorial, o incluso objetiva por razón del tipo de delito, manteniéndose la validez de lo actuado si no hay motivos para afirmar la vulneración del derecho al juez imparcial.

Expone la cuestión la Sentencia del Tribunal Supremo núm. (726/2012 de 2 octubre , RJ 201211350):

'Como recuerda el Ministerio Fiscal, ha declarado esta Sala II que las discrepancias interpretativas sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no pueden dar lugar a infracción del derecho al juez ordinario predeterminado por Ley. Las reglas que determinan el derecho fundamental al Juez natural, se encuentran precisamente en la Ley Orgánica del Poder Judicial que es la que configura los límites de la jurisdicción y de la competencia de los órganos judiciales.

'Y en efecto, esta Sala ha dicho en ocasiones similares que la competencia territorial del Juzgado que emprendió actuaciones en la investigación en esos momentos iniciales, dada la dificultad de precisar el lugar único de comisión del delito, no era ilógica ni carente de sustento, máxime habida cuenta del criterio sostenido por esta Sala sobre la ubicuidad para atribuir tal tipo de competencia (Cfr Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 3-2-05 (JUR 2005, 73172)).Y que, de otro lado, la pretensión de nulidad carece de sentido en cuanto que la previsión legal del art 238.1 LOPJ se extiende solamente a los supuestos de falta de competencia objetiva y funcional, que no son del caso, puesto que la competencia a estos efectos de la Audiencia de instancia y de esta Sala de ningún modo habría de resultar alterada, y porque el hecho alegado tampoco ha supuesto indefensión que justifique tal petición.

'En concreto, como precisa nuestra STS 18-10-2010, nº 873/2010 ( RJ 2010, 815), la decisión del Tribunal sentenciador de no advertir la vulneración constitucional que ahora se reitera en sede de casación, se encuentra sustentada en la doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que puede ser exponente (entre otras muchas) la STS de 25 de noviembre de 2.002 , en la que con meridiana claridad se sentaba 'que no constituyen vulneración del derecho fundamental enunciado las meras cuestiones de competencia por razón del territorio, máxime tratándose de Juzgados de Instrucción pertenecientes a la misma Audiencia Provincial'.

'La ATS de 6 de junio de 2006 (JUR 2006, 174180) abundaba en la invocación al art. 236 L.O.P.J . y señalaba que ' en lo que se refiere a la falta de competencia territorial, no es causa de nulidad, cuando se esgrime esta cuestión después de haber aceptado pacientemente la tramitación por el juzgado que recibió la causa sin haber alegado, en el momento procesal oportuno, nada sobre esta disfunción. En todo caso, la nulidad a la que se refiere el art. 238 de la L.O.P.J . es la falta manifiesta de jurisdicción objetiva o funcional, lo que no sucede en el caso presente'.

'La STS de 1 de julio de 2009 (RJ 2009 , 4349) evocaba la de 5 de marzo de 2004 (RJ 2004, 1461), en un supuesto en que se examinaba la actuación investigadora de un Juzgado de Instrucción por un delito de falsificación de moneda -competencia exclusiva Audiencia Nacional, art. 65.1 d) L.O.P.J . - declaró que ' Salvo que se trate de vulneración de algún derecho fundamental de orden sustantivo ( STC 81/1998 (RTC 1998, 81), fundamento de derecho 2º) las posibles deficiencias procesales sólo pueden tener incidencia en el juicio oral cuando determinen la nulidad, por su ilicitud, de alguna prueba determinada. Y esto no ocurre cuando se trata de casos de incompetencia territorial o asimilados', añadiendo que: 'en modo alguno cabe considerar nulas las actuaciones de un Juzgado de Instrucción ordinario respecto de la investigación de delitos competencia de la Audiencia Nacional. A todos los efectos, aunque sea la clase de delito lo que determina la competencia de los Juzgados Centrales de Instrucción (razón objetiva), para los que aquí estamos examinando el problema tiene la misma naturaleza que si se tratara exclusivamente de una cuestión de competencia territorial, en consideración a las atribuciones genéricas que para instruir tienen todos los Juzgados de Instrucción distribuidos a lo largo del territorio nacional. Y en este sentido hay varias disposiciones de la L.E.Cr. que dan supuesta la validez de lo actuado por un juzgado de esta clase aunque carezca de competencia territorial (arts. 21.3 , 22.2 y 24 ). Son válidas las actuaciones de todos aquellos respecto de los cuales se tramite una cuestión de competencia de esta clase'.

Y añade:' Por tanto los efectos anulatorios de los arts. 11 , 238.1 y 240 L.O.P.J . únicamente se producirían en los casos en que las diligencias hubieran sido acordadas por un Juez de otro ámbito jurisdiccional, sin competencia objetiva para la investigación de delitos, lo que no ocurrió en el presente caso, en cuanto que, tanto funcional como objetivamente, el Juzgado (de Córdoba) que lleva a cabo las actuaciones está habilitado para ello, siendo aplicables el art. 22.2 L.E.Cr . y art. 243.1 L.O.P.J ., en orden al principio de conservación de los actos encaminados a la investigación de los delitos, sobre todo si tenemos en cuenta la habitualidad y frecuencia con que se inicia una causa ante el Juez de Instrucción ordinario, en cuyo conocimiento se ponen los hechos y luego, practicadas determinadas diligencias se remiten las actuaciones a la Audiencia Nacional'. (Sentencia núm. 726/2012 de 2 octubre RJ 201211350)

Además, en cuanto a las cuestiones de reparto de asuntos en una misma sede el Tribunal Supremo es aún más tajante. Aunque la Sentencia núm. 274/1996 de 20 mayo (RJ 19963838) entró a valorar -desestimándola- una infracción de las normas de reparto, la tesis posterior mantenida por el Tribunal Supremo es la de la irrelevancia de la vulneración de estas normas para sustentar una vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley. Dice la Sentencia núm. 1313/2000 de 21 julio (RJ 20006772) que 'Las reglas de reparto constituyen disposiciones internas de ordenación de la carga de trabajo de los diversos jueces predeterminados por la Ley que pueden instruir o enjuiciar una causa criminal. Aunque sean públicas, estas normas tienen un carácter interno. Por lo tanto, su infracción no es la infracción del derecho a ser juzgado por el juez predeterminado por la ley, sino de normas de menor jerarquía. Ello no quiere decir, sin embargo que la vulneración de dichas normas no tenga ninguna consecuencia jurídica. Pero, por sí solas no constituyen la lesión de un derecho fundamental. En efecto, la garantía del juez predeterminado por la ley constituye una de las condiciones de la garantía más amplia de ser juzgado por un Tribunal imparcial. Por tal razón, la infracción de las normas de reparto sólo podrán ser consideradas a los efectos de la lesión de un derecho fundamental, si de ellas se puede derivar en el caso concreto que el acusado, como consecuencia de la infracción no fue juzgado por un juez imparcial.'

Más extensamente, por cuanto en este caso, a diferencia del anterior, la cuestión se había planteado oportunamente en la instancia, y además en supuesto en que intervino juzgado de guardia que no era competente para la instrucción, afirma la Sentencia núm. 804/2002 de 25 abril RJ 20027155:

'El motivo carece de fundamento. Las normas de reparto son disposiciones públicas, aunque de carácter interno que no tienen por finalidad establecer la competencia, lo que corresponde a las Leyes procesales, sino regular la distribución de trabajo entre órganos jurisdiccionales que tienen la misma competencia territorial, objetiva y funcional, por lo que la eventual infracción de las mismas no da lugar sin más exigencias a la vulneración de ningún derecho fundamental ( STS núm. 917/2001, de 16 de mayo [ RJ 2001, 5511] ; STS núm. 1313/2000, de 21 de julio [ RJ 2000, 6772] y STS núm. 541/2000, de 3 de abril [ RJ 2000, 2518] ). El Tribunal Constitucional, por su parte, ha señalado, que, desde la STC 47/1983 ( RTC 1983, 47), ha quedado establecido que lo que exige el art. 24.2 CE , en cuanto consagra el derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la Ley es que «el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional» ( SSTC 23/1986, de 14 de febrero [ RTC 1986 , 23 ], 148/1987, de 28 de septiembre [RTC 1987 , 148 ], 138/1991, de 20 de junio [RTC 1991 , 138 ], 307/1993, de 25 de octubre [RTC 1993 , 307 ] y 193/1996, de 26 de noviembre [RTC 1996, 193] ). Por ello, en principio, las normas de reparto de los asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, no se refieren al mencionado derecho ( TC núm. 170/2000, de 26 de junio [ RTC 2000, 170]).

El Juez de Guardia que resuelve sobre la solicitud de intervención telefónica tiene competencia objetiva y territorial para acordar la medida, por lo que su intervención no afecta al derecho fundamental alegado. Por otra parte, responde a la práctica habitual el que sea precisamente ese órgano jurisdiccional, en atención a las funciones que está cumpliendo, el que ha de resolver sobre la adopción de medidas que revistan urgencia, sin perjuicio del reparto posterior de las diligencias, para lo cual no sería preciso un auto de inhibición como el dictado en el caso presente, bastando cualquier resolución que sirva de remisión de las diligencias al Decanato con la expresada finalidad.'

Por consiguiente, se desestima esta primera cuestión previa.

II.La defensa de Jose Ramón también articuló, al inicio de la vista, sucinta petición de nulidad de las intervenciones telefónicas por vulneración del art. 18.3, al entender que la solicitud de 24 de noviembre de 2012 en la que se interesaba la intervención de un teléfono atribuido a Feliciano no tiene elementos necesarios justificativos para acordar dicha medida. Una petición similar introducía la entonces defensa de Marcos , que se adhirió a lo manifestado por el letrado de Jose Ramón .

Lo cierto es que en las conclusiones definitivas escritas en que se plasma la nulidad de actuaciones -idéntica argumentación de ambas defensas- se omite toda referencia a la nulidad del auto que se basa en la petición de la UDYCO, en lo relativo al teléfono atribuido a Feliciano (también se solicitaba la intervención de los números propiedad de las víctimas, cuyos teléfonos habían sido sustraídos, por si eran utilizados por los autores). Desconocemos si hay una renuncia expresa a este motivo de nulidad, derivada de la prueba practicada en el juicio, lo que es probable, dado que la nulidad de la intervención del teléfono del referido Feliciano sería irrelevante, por cuanto ningún dato útil para la causa se obtuvo de la misma.

En cualquier caso hemos de desestimar la nulidad del auto de 30 de noviembre, pues el mismo se basaba no en meras conjeturas sino en indicios que permitían relacionar al acusado Feliciano con los hechos denunciados.

La STS de 2/6/00 (RJ 2000, 6099), con cita de la STC 166/99 de 27/9 (RTC 1999, 166), sienta que la medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones sólo puede entenderse constitucionalmente legítima si se dan las siguientes condiciones: en primer lugar, su previsión legal con suficiente precisión; en segundo lugar, su autorización judicial en el marco de un proceso y, en tercer término, la estricta observancia del principio de proporcionalidad, es decir, si la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, donde a la luz del texto del Convenio Europeo de Derechos Humanos sobre Protección de éstos y de las Libertades Fundamentales, de 4/11/50, ratificado por Instrumento de 16/9/79 (RCL 1979, 2421), se comprende la protección, entre otros valores, de la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales o la tutela de la salud o de la moral (art. 8.2 del Convenio) (también STS de 3/4/00 [RJ 2000, 2518]). La Jurisprudencia de la Sala Segunda del TS, establece que la motivación del Auto en virtud del cual se autoriza la restricción del derecho fundamental puede hacerse por referencia al contenido del oficio policial en que se solicita, y ello es así por cuanto en la inmensa mayoría de los casos el órgano judicial carece de información previa al respecto y sería ilógico exigirle una comprobación paralela de la exactitud o verosimilitud de los indicios aportados por la Policía Judicial. Basta con que el Instructor lleve a cabo una depuración crítica de los mismos a la luz de los principios mencionados más arriba, especialmente la proporcionalidad de la medida solicitada.

En su extensa petición, la UDYCO expone cómo el resultado de la investigación evidencia la posibilidad de que los hechos hayan sido cometidos con la connivencia de personas cercanas al círculo de los denunciantes, y concretamente, las sospechas manifestadas sobre la posible intervención en los hechos de Feliciano , que había mantenido relaciones con Erica , y que estaba vinculado a círculos delictivos según datos objetivos e informaciones confidenciales. Y su posible relación con estos hechos se objetivó en un dato relevante que examinaremos al valorar la prueba, y es que en el listado de llamadas entrantes y salientes del teléfono olvidado por los autores aparecían varias llamadas entrantes y salientes del día 30 de octubre de 2011, pocos días antes de los hechos, con el número de teléfono NUM010 , el cual había sido facilitado por la mujer de Feliciano en varias denuncias interpuestas por ella. Es precisamente este número el que fue objeto de la intervención.

El auto de 30 de noviembre de 2011 que acordó la intervención telefónica -el anterior de la misma fecha se refirió a los listados de llamadas e IMEIS empleados-, además de recoger la clásica doctrina constitucional acerca de los requisitos de la medida, analiza los indicios aportados por la fuerza policial y da sobrada y extensa motivación sobre las razones por las que se lleva cabo el juicio de proporcionalidad entre el sacrificio del derecho fundamental y la gravedad del delito y frutos a obtener con la medida, ponderando los indicios ofrecidos en el oficio policial, la naturaleza de los hechos objeto de investigación y la utilidad de la medida, en términos totalmente aceptables y suficientemente razonados, por lo que difícilmente puede hablarse de violación de derecho fundamental alguno.

Finalmente, como hemos anticipado, el contenido de las conversaciones no aportó ningún dato que haya sido relevante para la acusación, por lo que ello abunda en la desestimación de la nulidad solicitada.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

A)Hechos del día 2 de noviembre de 2011.

I.En relación con el desarrollo de los hechos ocurridos el día 2 de noviembre de 2011 estimamos suficiente prueba de cargo el testimonio de Erica y Evelio , acerca de cómo fueron asaltados en el domicilio de la primera, al que acudía ocasionalmente Evelio .

Ambos testimonios reúnen los requisitos jurisprudenciales precisos para estimarlos prueba de cargo bastante sobre los hechos: ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación. Es de destacar, en cuanto a la verosimilitud, que existe corroboración suficiente del suceso, derivado de a) Las lesiones sufridas por Evelio , de cierta entidad, y compatibles con la descripción de los golpes y cortes que dijo haber sufrido por parte de los autores materiales del hecho, y que aparecen dictaminadas en el informe forense obrante al folio 935 de las actuaciones; b) La declaración de la madre de Evelio , que habló con éste y luego con una persona que la amedrentó en los términos expresados en los hechos probados; c) las declaraciones de los agentes NUM011 y NUM012 que acudieron al domicilio en primer lugar, y que si bien no vieron al lesionado que había acudido a un hospital, encontraron la vivienda revuelta y sobre todo mucha sangre que principalmente se encontraba en la silla en la que fue sentado Evelio tras ser golpeado repetidamente, en definitiva, testimoniaron directamente sobre una vivienda que presentaba todo el aspecto de haber sufrido un asalto violento, y haber sido agredida y haber sangrado una víctima de tales hechos.

Las declaraciones de Erica y Evelio son sustancialmente coincidentes, y confluyen en el momento en que Erica es introducida en la vivienda aprovechando que la puerta está abierta, identificando luego Erica a la persona que golpea a Evelio como a Jose Ramón y describiendo perfectamente cómo esta persona agrede con la pistola a Evelio , derribándolo, y luego le da una patada, sumándose el otro acusado a los golpes. En el mismo sentido se pronuncia Evelio , que vuelve a identificar la pistola como uno de los instrumentos con los que dos de los autores le golpearon repetidamente. Tanto Evelio como Erica narran de forma similar cómo les conminan para que digan dónde está el dinero, les tapan con unas mantas el rostro -supuestamente para que no les vean o vean a otras personas-, les atan pies y manos, y cómo suena el telefonillo y suben otras personas, que las víctimas deducen son dos por lo que oyen. También coinciden en que si bien Erica fue bien tratada en términos generales dentro del marco intimidatorio que se estaba produciendo, preocupándose éstos porque no pasara calor o estuviera incómoda, y no sufriendo agresión física alguna, Evelio fue conducido a la planta baja, donde fue brutalmente golpeado por los asaltantes, según su testimonio, mientras que Erica oía los gritos proferidos por éste.

En cuanto al tiempo que duró el suceso, el mismo se sitúa en torno a las dos horas o y dos horas y media, pues aunque en el acto del juicio las víctimas, que lógicamente tienen un recuerdo traumático, hablan de tres horas, y tres horas y media, y aunque el Ministerio Fiscal apunta a las 16,15 horas como el momento en que se dirigen los acusados al domicilio de Erica , lo cierto es que dicho horario fue el de salida del trabajo de Erica el día de los hechos, que en el momento la denuncia Erica situó su llegada al domicilio en torno a las 17,15 horas y a las 19,30 horas todo había terminado. La llamada a la madre de Evelio fue en torno a las 19 horas.

II.Autoría de los hechos del 2 de noviembre de 2011.

La participación en estos hechos de cada uno de los acusados la hemos estimado acreditada de la siguiente manera:

a) Jose Ramón . La autoría de este acusado se desprende de la confluencia de una serie de indicios que lo ligan con los autores de los hechos, en unión de los reconocimientos en rueda efectuados, en los que ambas víctimas lo identifican sin género de dudas como una de las dos personas que accedieron al domicilio inicialmente, y concretamente la que, portando una pistola, golpeó con ella en un primer momento a Evelio . También Erica distingue en el ascensor a Jose Ramón como quien llamó al telefonillo, mientras el otro le tapaba la boca.

En el lugar de los hechos se encontró abandonado un teléfono móvil LG, de color blanco, IMEI NUM013 con una tarjeta SIM correspondiente al número NUM014 . En las investigaciones realizadas se llegó a conocimiento que dicho número de teléfono correspondía a una tal Leticia , con domicilio en la localidad castellonense de Benicarló. Pues bien, tal persona resulta una identidad inexistente. Investigada la localización del teléfono en los días anteriores a los hechos, resultó que si el 28 de octubre el usuario lo tenía en Peñíscola, el día 29 de octubre el teléfono lo situaba en la localidad de Madrid. A través de composiciones fotográficas de personas con residencia en dicha zona de Castellón, se identificó por las víctimas a Jose Ramón . Que tal persona era el usuario del teléfono lo corroboraron los siguientes datos:

-Que el citado Jose Ramón había sido detenido en Madrid el día 29 de octubre de 2011. Pues bien, el posicionamiento del teléfono indicado coincidía con la localización de Jose Ramón primero en el lugar de detención - CALLE000 nº NUM015 -, luego en la comisaría de la calle Leganitos de Madrid, distrito centro, a donde fue conducido, seguidamente a la zona de Moratalaz donde también fue llevado por los agentes para identificación, finalmente con la zona de Plaza de Castilla donde tienen su sede los Juzgados de instrucción. Asimismo, en el libro de registro de detenidos se consignaron entre los efectos portados por Jose Ramón dos teléfonos marca LG, como el encontrado en la vivienda de Erica . Por tanto, plena coincidencia del usuario del teléfono con los lugares y a las horas en las que fue conducido Jose Ramón .

-Que Jose Ramón solicita que se informe de la detención a su madre, Luz , indicando el número de teléfono de ésta: NUM016 . Dicho teléfono recibe una llamada del número NUM014 , el día 30 de octubre de 2011, a las 16,19 horas, que es el momento en que Jose Ramón es puesto en libertad. Al mismo tiempo se comprobó que dicho número aparecía registrado en el teléfono de Jose Ramón como 'madre2'.

Jose Ramón admitió haber conocido a Feliciano en los calabozos durante una detención, así como otros datos que hablan de una relación de cierta confianza -le llevó a su casa y le prestó ropa. Preguntado por su defensa reconoció haber hecho tales manifestaciones, pero bajo presión policial, circunstancia que entendemos inverosímil, toda vez que las efectuó en el Juzgado de guardia de Barcelona al que fue presentado, y por tanto, sin contacto directo con las personas que instruían las diligencias policiales en Madrid.

Finalmente, la participación activa en los hechos, y no la mera tenencia anterior del teléfono olvidado, la confirma la identificación efectuada en rueda de reconocimiento, con todas las garantías del art. 368 de la LECrim ., tanto por parte de Erica como de Evelio , sin ningún género de duda, y sin que la previa identificación fotográfica, precisa para delimitar el círculo de sospechosos, vicie de algún modo la práctica de la diligencia de reconocimiento en rueda, tal y como admite reiteradamente la jurisprudencia: 'El valor de la prueba de identificación no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también reconocido antes en álbum fotográfico exhibido por funcionarios policiales en el ámbito de su investigación, práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del Juicio Oral ( Sentencias de 14 de marzo de 1990 ( RJ 1990, 2479), 12 de septiembre de 1991 (RJ 1991 , 6141) , 22 de enero de 1993 ( RJ 1993, 292), 19 de febrero (RJ 1997, 1133 ) y 6 de marzo de 1997 (RJ 1997, 1723), entre otras muchas)' (véase STS de 15 de junio de 2.000 (RJ 2000, 5262)).

b) Marcos . Su participación se desprende de la confluencia de una serie de indicios que lo ligan con los autores de los hechos, en unión del reconocimiento en rueda efectuado por Erica , ya que en el caso de Evelio , aunque positivo, lo fue con dudas.

En este caso las sospechas se dirigieron hacia Marcos a través de la investigación de los IMEIS de los teléfonos de las víctimas: el NUM007 , sustraído a Evelio , lo usa el abonado NUM017 , y en el curso de las investigaciones se descubre que es utilizado por un dominicano llamado Carlos Daniel , identificado finalmente (folio 223) con Marcos . Esta identidad la van a corroborar otros datos periféricos, como el hecho de que en el terminal que porta dicho IMEI se introduce la tarjeta SIM del número de abonado NUM018 , cuyo titular es Delia , que entonces tenía una relación sentimental con Marcos , tal y como reconoció en fase de instrucción y en el juicio oral. La testigo no dijo, como sostuvo la defensa, que Marcos comprara en la calle los teléfonos que usaba, sino que eso fue lo que él le explicó. Y esa misma testigo reintegró un teléfono que usaba su pareja y que fue reconocido como de su propiedad por Evelio . En el acto del juicio también admitió que las fechas y los horarios en que se introduce la tarjeta SIM en el teléfono sustraído coinciden con periodos en que estaba de libranza, según cotejó en instrucción, y por tanto Jose Ramón tenía acceso a su terminal, que usaba con relativa frecuencia.

Por otra parte, Marcos aportó en una detención como número de contacto el teléfono NUM019 , el cual figura en el tráfico de llamadas del teléfono olvidado el 2 de noviembre y que usaba Jose Ramón , concretamente el 30 de octubre de 2011, a las 23,24 horas. Ese día ese mismo número ( NUM014 ) mantuvo diversas llamadas con un teléfono asociado a Feliciano .

Finalmente, como hemos señalado respecto del anterior imputado, fue reconocido en rueda por Delia , sin género de dudas, como una de las dos personas que entraron en la vivienda. El reconocimiento de Evelio , aun insuficiente por sí mismo, no descarta el anterior puesto que lo identificó también pero con dudas.

c) Feliciano .

La intervención en estos hechos de Feliciano se realiza a través de prueba indiciaria, ya que no hay una prueba directa de su participación en los hechos del 2 de noviembre. Concretamente:

1. Tras haber cesado en sus relaciones con Erica , los meses previos Feliciano trató de entablar de nuevo relación con Erica . Ésta puso freno a dichos intentos, dado que en ese momento ese encontraba manteniendo su relación con Evelio . Con posterioridad a los hechos, sin embargo, y pese a residir en domicilios próximos, no mantuvieron ningún contacto.

2. Como se ha anticipado, el teléfono NUM010 era usado por Feliciano y su pareja Isabel . Pues bien, dicho número de teléfono entra en tráfico de llamadas con el número NUM014 el día 30 de octubre de 2011, y por tanto con anterioridad a los hechos del 2 de noviembre, y después de haber coincidido con Jose Ramón en una detención policial y luego traslado a sede judicial. Ello prueba que el contacto se mantuvo más allá de esa coincidencia que reconoce el acusado. Concretamente, entre ambos números se produjeron tres llamadas salientes al número de Feliciano a las 16:03:03, con una duración de 36 segundos, a las 17:55:02, con una duración de 61 segundos, y un intento de llamada a las 18:48:27, y una llamada del de Feliciano al NUM014 a las 16:03:54, con una duración de 49 segundos. Ya hemos expuesto que Jose Ramón reconoció una relación con Feliciano más estrecha de lo admitido por éste.

3. El desarrollo del asalto remite a motivaciones íntimas distintas del lucro patrimonial, y a que existía un conocimiento previo de las circunstancias personales de las víctimas:

-El curso del robo pone de manifiesto que los autores, aun inmersos en actividades ilícitas, carecían de experiencia en actos de esta naturaleza, puesta de manifiesto en su poco profesional ejecución, en la que es llamativa el olvido de una cazadora y un teléfono de los autores.

-Las dos personas que subieron con Erica marcaron el segundo piso, luego sabían a dónde dirigirse, siendo probable que ese dato les fuera facilitado por alguna persona próxima a Erica .

-Llama la atención el diferente trato recibido por Erica y por Evelio . Pues así como la primera, que era susceptible de sufrir también actos de violencia, incluso sexual, recibió un trato exquisito dentro del contexto de la intimidación y despojo patrimonial, preocupándose los autores por detalles como que no pasara calor, Evelio fue agredido de forma brutal e inmisericorde.

-Las víctimas no eran personas con gran capacidad económica; especialmente Evelio carecía de recursos como para hacer frente a las exigencias desmesuradas de que fue objeto. Los autores, tras exigir el pago de sumas de dinero elevadas, se marcharon a los pocos minutos sin esperar la consecución de sus fines, lo que indica que no había un propósito persistente de obtener tales sumas.

4. Finalmente, en la vivienda del acusado se encontró buena parte de los efectos del delito, tal y como se ha descrito en los hechos probados, alguno, como el ordenador Apple empleado como de uso habitual, sobre una mesa, y otros de nulo interés o valor económico para un receptador, como el billetero de Erica conteniendo su documentación personal, un documento de propiedad de una mascota de Evelio , etc., dándose la llamativa circunstancia de que el acusado introdujo allí una multa de tráfico que le habían notificado recientemente.

También se encontró en un bolso diversos materiales propios de la ejecución de un hecho como el presente (pasamontañas, machete, guantes, cintas para atar, etc.)

El hallazgo de objetos en su poder no es solo indicativo de una forma de participación en los hechos. Es algo más. La experiencia dice que quien en el reparto se queda con el grueso del botín, o de una parte sustancial, es el jefe de la banda. Si excluimos joyas y dinero, cuyo destino lógico es su realización o consumo, el acusado se quedó con un ordenador y teclado de reconocida marca -el otro no se ha recuperado- y con el televisor sustraído, además de con una serie de bolsos de marca propiedad de Erica que seguramente tenían también un valor sentimental. Significativo es, además, que se quedara con documentación personal de Erica , pues también la experiencia indica que tales efectos se abandonan, destruyen o transmiten a quienes pueden tener interés en emplearlos para ulteriores falsificaciones.

El acusado no ha dado una explicación alternativa razonable a su relación con los implicados y tenencia de efectos del robo. Niega los hechos y el contacto que indiciariamente ha quedado acreditado con los otros implicados. Y es patentemente inverosímil su explicación de los efectos hallados en su domicilio. Respecto a hechos acreditados por la testifical de los agentes de policía sobre las circunstancias de registro, y que Feliciano ha negado, damos al testimonio de los primeros plena credibilidad.

Este tribunal ha podido comprobar gracias a la inmediación que el acusado tiene una fuerte personalidad, no se amilana ante las circunstancias en que se encuentra, y tiene capacidad de mando y liderazgo. Datos que son congruentes con el resto de indicios en orden a determinar que no solo participó en los hechos, sino que los ordenó, dio instrucciones precisas y éstas fueron seguidas por los otros dos acusados -y un tercero- , o bien les dio carta blanca para la ejecución de los hechos, ya que lo ilógico e irracional es suponer lo contrario: que el acusado solamente les dio instrucciones generales o concretó únicamente nimiedades.

Por consiguiente, del engarce de los diferentes indicios expuestos, fluye como conclusión natural que fue Feliciano quien, posiblemente por razones de índole sentimental, o incluso de resentimiento, pergeñó el plan de asaltar la vivienda de Erica en un momento en el que se encontraba en la misma Evelio ( Erica volvió a la vivienda inesperadamente, aunque formaba parte del plan la posible retención de Erica y el trato que había que dispensarle), facilitó a sus cómplices los datos precisos para acceder al inmueble, y e hizo suyos determinados efectos del delito, entre ellos algunos, como los descritos, que solo podían tener valor para él.

No estimamos probado, sin embargo, que el acusado fuera el cuarto hombre que entró en la vivienda (un tercero, identificado por las víctimas, no ha sido enjuiciado al estar en paradero desconocido). A pesar de que los indicios apuntan a que Feliciano pudo ser dicha persona, y es compatible con el plan del autor, los únicos indicios son insuficientes, en concreto, que al llegar esas dos personas los autores hablaban en susurros, pues aunque ese dato puede ir ligado a evitar la identificación de Feliciano , también puede deberse al propósito de que las víctimas no escuchen las conversaciones de los asaltantes. El segundo indicio sería que el propio Feliciano se jactó ante terceros de haber participado en la paliza recibida por Evelio . Mas tal hecho procede de referencias de terceros no identificados, pues como admite el instructor no consiguió ninguna declaración en tal sentido con valor para presentarse judicialmente. Tampoco Erica pudo aportar sino lo que eran meros rumores procedentes de personas a quienes en su momento no quiso identificar y que por tanto no han podido ser examinadas directamente, por lo demás compatibles con que Feliciano hubiera organizado el hecho pero sin llegar a entrar en el domicilio, lo que es plausible desde el momento en que podía ser identificado por terceras personas.

B)Posesión de un arma de fuego.

Estimamos acreditado también que el acusado era el propietario o poseedor de la pistola marca Glock por la cual se le imputa un delito de tenencia ilícita de armas. La misma fue encontrada en un lugar visible incluso desde el exterior de la vivienda, sobre una mesilla de la alcoba (folio 975, diligencia de entrada y registro, y declaración del instructor). Es de nuevo inverosímil la explicación dada por el acusado sobre que dicha pistola era propiedad de otra persona cuya existencia no consta pues, dando credibilidad a los agentes, la misma se encontraba en lugar que evidencia la posesión del acusado.

Sobre las características del arma, se acreditan mediante el informe pericial obrante en las actuaciones y cuyas conclusiones no se han cuestionado. La alteración en el número es visible a simple vista, y tampoco el acusado ha dado razón de su conocimiento o desconocimiento de la misma, dado que solo contestó a su defensa, por lo cual inferimos que sabía que en algún momento se había producido algún tipo de manipulación en los elementos identificativos del arma.

TERCERO.- Calificación jurídica.

I.Los hechos declarados probados son constitutivos, en primer lugar, de un delito de robo con violencia e intimidaciónde los artículos 237 y 242.1 , 2 y 3 del Código Penal .

Concurren los elementos exigidos por el tipo penal tanto de orden objetivo como subjetivo: el apoderamiento de cosas muebles ajenas, entendido como acto de desplazamiento de lo ajeno al ámbito de la propia disponibilidad; un ánimo de lucro definido como cualquier utilidad o beneficio perseguido por el agente incluso de carácter recreativo o de mero placer, o de índole espiritual, político o social, incluso los meramente contemplativos, con fines benéficos o de vanagloria; el empleo de violencia o intimidación en una relación de medio a fin con el apoderamiento, suponiendo la primera una acción de fuerza o ímpetu realizado sobre una persona para su resistencia natural a la desposesión, y la segunda el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal y posible que despierte o inspire a la víctima un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginaria ( STS 18 de septiembre de 1998 , entre otras muchas).

Hay violencia pues ésta se desplegó por los autores del hecho para acceder al inmueble donde se produjo el despojo, y se ejerció sobre uno de sus moradores. Hay intimidación porque se conminó con amenazas a ambas víctimas, con exhibición de lo que aparentaba ser un arma de fuego, y que en unión de la violencia ejercida fue suficiente para que los sujetos pasivos de la acción consintieran el asalto a la vivienda. Fue, por consiguiente, una violencia e intimidación apta para el fin pretendido, y eficaz pues consiguieron los autores hacerse con dinero y efectos de valor económico.

El robo se comete en casa habitada, entendida tal como 'todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar' ( art. 241.2 del Código Penal ), y así se acredita porque allí vivía Erica con una compañera, y ocasionalmente Evelio . Como señala el auto del Tribunal Supremo nº 1465/2006 de 21 junio (JUR 2006191144), con cita de la STS 28-6-2001 (RJ 2001, 6824) 'Para mejor comprensión del concepto de casa habitada ha de tenerse en cuenta que el Código señala, como presupuesto de la agravación, su realización en casa habitada o en edificios o locales abiertos al público y sus dependencias. El fundamento de la agravación radica en la lesión a la intimidad personal o familiar ( STS 7-4-1995 [ RJ 1995, 3374]) y en el incremento de riesgo que supone su realización en una vivienda a la que pueden concurrir, en cualquier momento, sus moradores con el consiguiente riesgo a bienes jurídicos de carácter personal.'

El uso de una pistola, aunque no conste su disparo ni sus características, más allá de emplearse como objeto contundente, colma las exigencias de la cualificación del apartado 3º del artículo 242, pues se trataba de un objeto con suficiente peso y consistencia como para emplearse como objeto contundente y fue usado efectivamente de tal modo, permite apreciar la agravante en la modalidad de instrumento peligroso.

Efectivamente, la Jurisprudencia viene manteniendo reiteradamente que las armas de fogueo y detonadoras pueden calificarse de medios peligrosos por su posible uso como objeto contundente así como por los daños que la emisión de gases puede producir a corta distancia. Así, afirma la STS 329/2002 de 27 febrero RJ 20023723, que 'la Jurisprudencia de esta Sala ha señalado que las pistolas de fogueo, detonadoras e incluso simuladas son instrumentos o medios aptos para ser subsumidos en el empleo o uso de las armas o medios peligrosos a que se refiere el tipo penal agravado. En el presente caso, además, la Audiencia subraya la doble peligrosidad consistente, por un lado, en su utilización a corta distancia, y, por otro, en su empleo con medio contundente para vencer la resistencia de la víctima. Tampoco debemos olvidar que la exhibición del arma simulada por sí sola genera psíquicamente en la víctima una situación de temor o desasosiego que multiplica el peligro potencial de aquélla. Por lo tanto los argumentos aducidos por el recurrente no pasan de ser meras especulaciones carentes de fundamento jurídico.', y reitera más recientemente esta doctrina la Sentencia núm. STS, Penal sección 1 del 21 de Diciembre del 2009 (ROJ: STS 8122/2009 ) cuando afirma que 'En relación a la pistola, su condición de instrumento peligroso tampoco puede ser cuestionada, ya que, aún tratándose de una pistola de fogueo en perfecto funcionamiento, su condición de instrumento peligroso viene dada por su naturaleza de objeto contundente y duro y como tal fue utilizado por Jose Pablo para golpear con la culata la cara de Antonio y a Flora y a Faustino , --el hecho probado se refiere a un peso del arma de 1.140 gramos, ello sin contar con su potencial peligrosidad, aún siendo de fogueo, caso de efectuar un disparo a corta distancia.' Finalmente mantiene esta tesis la Sentencia núm. 120/2010, de 27 enero (RJ 20101271), cuando afirma que 'El hecho de que la empuñadura, fuese de plástico, incluso en su integridad, no le resta dicha peligrosidad cuando podía disparar efectivamente los cartuchos referidos y por ello su composición metálica era también evidente, habiéndose eliminado incluso del cañón la cruceta que impide el paso de proyectiles de balas reales, como recuerda el Ministerio Fiscal en su informe al hilo de la pericial obrante en las actuaciones, esgrimida por los recurrentes parcialmente, siendo indiferente que en el momento de los hechos hubiese introducido o no un cartucho el portador de la misma. De lo que se trata es del potencial peligro que representa el uso del arma que equivale no a la ejecución del disparo sino a su exhibición como medio de alcanzar la intimidación que exige el artículo 242.1 C.P .'

II.En segundo lugar, los hechos son también constitutivos de dos delitos de detención ilegaldel art. 163.1 del CP , que se caracterizan por la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) El elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona, tanto encerrándola físicamente, como deteniéndola, es decir, impidiendo su libertad de movimientos, sin que sea preciso entonces un físico 'encierro'. Y que esa privación de libertad sea ilegal.

2) El elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia.

Requiere, pues, que se elimine la capacidad del individuo para hacer efectiva su decisión acerca del lugar donde desea permanecer o a donde desea dirigirse.

Las defensas han planteado -subsidiariamente- que han de ligarse los delitos de robo con intimidación y detención ilegal en relación de concurso ideal medial.

Ello nos conduce a la cuestión, reiteradamente estudiada por la Jurisprudencia, de la relación concursal entre los delitos de robo con violencia o intimidación y el delito de detención ilegal.

Resume la doctrina jurisprudencial la STS núm. 1372/2011 de 21 diciembre (RJ 20121919):

'Del delito de detención ilegal, una constante y pacífica doctrina de esta Sala ha destacado que es un ilícito penal de consumación instantánea desde el preciso momento en que se priva a una persona de su libertad de moverse en el espacio según su exclusiva voluntad, es decir, de ejercer su derecho a la libertad deambulatoria consagrada en los arts. 17.1 de la Constitución y 489 L.E.Cr .

'Cuando la privación de libertad deambulatoria de la víctima se ejecuta en el seno de un delito de robo con violencia o intimidación la regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de normas ( art. 8 C.P .) o de delitos, real (art. 73) o ideal (art. 77) ha de ser una valoración jurídica según la cual, si la sanción por uno de los delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en caso contrario, ante un concurso de delitos, real o ideal ( STS 1424/2005, de 5 de diciembre (RJ 2006, 1927)). O dicho de otra forma: si la privación de libertad es un instrumento necesario y proporcionado para el apoderamiento de la cosa habrá concurso de normas, con absorción de la detención ilegal por el robo violento; en caso contrario estaremos en un concurso de delitos ( STS 479/2003 (RJ 2003, 4070 ) , 31-3 ; 12/2005, de 20-1 (RJ 2005 , 1001 ) ; 383/2010, de 5-5 (RJ 2010 , 5798 ) y 1323/2009 , de 30-12 (RJ 2010, 2982) ).

'En el concurso de normas se parte de la idea de que todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas lleva consigo una privación de la libertad deambulatoria, consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Cuando esa detención, en coincidencia temporal con el robo, sea pues más o menos instantánea o de mínima duración habrá concurso de normas, del art. 8.3º C.P . (SS.T.S. 333/1999, de 3-3 (RJ 1999, 1945); 1117/2001, de 12-6 ; 532/2002, de 4-3; 1146/2002, de 17-6 (RJ 2002, 7365)). También se apreciará en los casos de breve duración de la detención, aunque la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor exija una determinada prolongación temporal, por ejemplo en el traslado de agresor y víctima hasta un cajero bancario (SS.T.S. 1456/1998, de 27-11 (RJ 1998, 9403) ; 1277/1999, de 20-09 (RJ 1999, 6669); 337/2004, de 12-3 (RJ 2004, 2267)); o cuando el autor, una vez consumado su propósito depredador, desiste de privar de libertad a la víctima (1124/1999, de 10-7 (RJ 1999, 5945)); o si se privó de libertad al ocupante de la vivienda mientras los procesados la registraban en busca de lucro, porque no excedió la detención de la precisa para cometer el robo y por ello queda absorbida por éste (SS.T.S. 408/2000, de 13-3 (RJ 2000, 1194) ; 1634/2001, de 4-11); o cuando la detención duró quince o veinte minutos ( STS 372/2003, de 14-3 (RJ 2003, 2907)); en todo caso, a sensu contrario, cuando la detención no excedió del tiempo necesario para el apoderamiento ( STS 1323/2009, de 30-12 y AATS 1711/2006, de 20-7 (JUR 2006 , 245223 ) y 973/2010, de 20-5 (JUR 2010, 201908)).

'Habrá concurso ideal de delitos ( art. 77 C.P .) cuando la detención sea medio necesario para cometer el robo y se produzca durante la dinámica comisiva del mismo, siempre que la significación ilícita de la detención tenga tal relevancia que no quepa afirmar su absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último. Así se viene pronunciando el T.S. en casos de duración de la detención claramente excesiva, aunque, como dice, haya que comprender la dificultad que existe para distinguir este supuesto del de concurso de normas ( SSTS 8-10-1998 (RJ 1998 , 6976) , 3-3-1999 (RJ 1999 , 1945) , 11-9-2000 (RJ 2000, 7752 ) y 25-1- 2002 (RJ 2002, 1440)). Se contemplan en las tres últimas sentencias casos de tres horas de privación de libertad durante las cuales los autores tenían retenida a la víctima mientras pretendían despojarla de su dinero usando su tarjeta en uno o varios cajeros automáticos; casos en los que, tan larga privación de libertad obliga al T.S. a aplicar las sanciones de los dos delitos para abarcar la total ilicitud punible de estos comportamientos (también lo hacen las SSTS 12/2005, 20-1 (RJ 2005 , 1001 ) ; 71/2007, de 5-2 (RJ 2007 , 741 ) ; y 178/2007, de 7-3 ). Lo mismo que si la detención se prolongó más del tiempo necesario para el apoderamiento ( ATS 1711/2006, de 20-7 (JUR 2006, 245223) ). Pero siempre que se produzca como medio necesario para cometer el robo y durante la dinámica comisiva del mismo ( SSTS 1008/1998, de 11-9 (RJ 1998 , 7487 ) ; 1620/2001, de 25-9 ; 1632/2002, de 9-10 (RJ 2002 , 9161 ) ; 71/2007, de 5-2 (RJ 2007 , 741 ) ; 499/2007, de 29-5 (RJ 2007, 5623)).

Por el contrario, el concurso de delitos será real ( art. 73 C.P .) cuando la detención se produzca una vez concluida la dinámica comisiva del delito de robo, esto es, una vez terminada la conducta típica del robo ( STS 1334/2002, de 12-7 (RJ 2002, 6732)), aunque la detención se realice a continuación y seguidamente de concluirse el robo ( SSTS 21-11-90 (RJ 1990, 9067 ) y 3-5-93 ); o si concluido el robo los autores realizan una acción para evitar libertad a la víctima ( SSTS 1890/2002, de 13-11 (RJ 2002 , 9835 ) ; 622/2006, de 9-6 (RJ 2007 , 3587 ) y 292/2007, de 16-2 (RJ 2007, 2846) ); o cuando la privación de libertad aparezca como un agregado sobreabundante, como un elemento adicional a la violencia ejercida por los autores, suficiente en sí misma para cometer el robo, como ocurrió en el robo cometido con armas, en el que además se ató y amordazó a las víctimas ( STS 273/2003, de 28-2 (RJ 2003, 2724) ); o cuando la detención excede de la necesaria para el robo ( SSTS 1329/2002, de 15-7 (RJ 2002 , 8066 ) ; 1705/2002, de 15-10 (RJ 2002 , 8896 ) ; 1539/2005, de 22-12 (RJ 2006 , 1355 ) ; 882/2009, de 21-12 (RJ 2010 , 2956 ) ; 1323/2009, de 30-12 (RJ 2010 , 2982 ) y 383/2010, de 5-5 (RJ 2010, 5798) ); o cuando después del robo los autores se marchan de la vivienda pero dejan encerradas a las víctimas.

En el presente caso, resulta obvio que estamos ante dos delitos de detención ilegal en relación de concurso con el delito de robo con violencia o intimidación, por cuanto la privación de libertad se prolongó más allá de la inherente e instantánea al delito contra el patrimonio. Así, estimó suficiente para la apreciación del concurso ideal medial una privación de libertad de 15 minutos la STS Sentencia núm. 1168/2010 de 28 diciembre RJ 20111432. Además, el objeto del robo era claramente indefinido por lo que los autores tuvieron que rebuscar en la vivienda para apoderarse de los efectos de valor que hallaran, y la intensidad de la privación de libertad es palmaria, habiendo estado inmovilizados ambas víctimas e intimidadas con una pistola, además de las agresiones sufridas por Evelio durante un tiempo indeterminado. La detención ilegal adquiere así sustantividad y autonomía propias y debiendo ser considerada como ilícito independiente en concurso real o medial con delito contra la propiedad.

Entendemos, además, que a la vista de los hechos declarados probados, la relación entre los delitos de detención ilegal y robo es la de concurso real. En efecto, una vez dentro de la vivienda, la detención se prolonga durante unas dos horas o dos horas y medio, plazo de tiempo durante el cual las víctimas estuvieron privadas de libertad, y una de ellas sufriendo agresiones físicas. Es claro que el tiempo transcurrido excede el necesario para el desapoderamiento de que fueron objeto las víctimas. Además se prolongó la detención en un intento de última hora de obtener un botín adicional mediante la amenaza de muerte a Evelio , que en realidad no obedecía a un propósito persistente, ya que asumieron la imposibilidad de obtener tal premio a su acción, que en realidad tenía motivaciones adicionales que ya hemos expuesto, y que explican el tiempo que duraron los hechos, pues si el robo hubiera sido el único fin de los autores, éstos hubieran concluido su acción en un lapso sustancialmente más breve. En este sentido, puede decirse que la privación de libertad aparece como un agregado sobreabundante, como un elemento adicional a la violencia ejercida por los autores y precisa para cometer el robo, derivada del plan de éstos, que merece una respuesta penal autónoma como delitos de detención ilegal en concurso real con el robo, a fin de sancionar plenamente la significación antijurídica del hecho enjuiciado.

III.Los hechos declarados probados son constitutivos asimismo de un delito de lesiones previsto y penado en los arts. 147 y 148 1º del Código Penal al darse todos y cada uno de los elementos o requisitos necesarios, exigidos por la norma y la jurisprudencia cuales son, en relación con el tipo genérico de las lesiones:

1º) Una acción de causar a otra persona, por cualquier medio o procedimiento, tanto activo como omisivo, una lesión ( STS de 22 de junio de 1991 [RJ 19914793 ], 3 de febrero de 1995 [ RJ 1995750], 2 de abril de 1996 [ RJ 19962896], 26 de octubre [RJ 1998 8719 ], 14 de noviembre de 1998 [RJ 19988769 ] y 2 de octubre de 2000 [RJ 20008116]).

2º) El resultado lesivo mencionado, consistente en un menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental de la víctima que requiera para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, quirúrgico, tal y como se ha dictaminado en el informe médico forense, consistente en puntos de sutura, que se precisaron objetivamente para la curación de la lesión, según los términos literales del informe, pues, 'la Jurisprudencia tiene reiteradamente afirmado que como tal lo constituye la costura con que se reúnen los labios de una herida, porque es precisa para restaurar el tejido dañado, siendo la sutura de una herida, por los puntos que se aplican y su posterior restauración constitutivo de un delito de lesiones ( STS 26 de Febrero de 1998 )' ( Auto de inadmisión de recurso de casación del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 27-09-2000, núm. 2358/2000, en rec. 2894/1999 ).

3º) Un nexo de causalidad entre el comportamiento o movimiento corporal del agente y el resultado producido, de tal modo que aquél sea generante o determinante de éste; y

4º) El dolo genérico de lesiones o animus laedendi, tendente a menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo, sin que sea necesario que el agente se represente un resultado concreto o determinado, surgiendo el delito cuando el hecho consecuente ha sido directamente querido y también cuando su autor se representó la posibilidad del resultado y la aceptó de algún modo -dolo eventual- ( STS de 27 de septiembre [RJ 19916629 ] y 20 de noviembre de 1991 [RJ 19918336 ], 5 de marzo [RJ 19931844 ], 24 de mayo de 1993 , 2 de febrero , 21 de abril , 14 de julio , 29 de septiembre de 1996 , 27 de junio de 1997 [RJ 19974987 ], 14 de mayo [RJ 19984425], 8 [RJ 19985816] y 22 de julio de 1998 [RJ 19986297]).

Y respecto al subtipo agravado del art. 148 1º CP , esto es, el uso de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosos para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado, la Sentencia del Tribunal Supremo 155/2005, de 15 de febrero , afirma que 'dicha agravación se justifica, dicen las SSTS 22.1.2003 (RJ 2003679 ) y 14.1.2004 (RJ 2004624), por el empleo, entre otros, de instrumentos que sean peligrosos para la vida o salud de las víctimas y que en el caso concreto hayan incrementado la gravedad del resultado o el riesgo sufrido por la víctima. Es decir, hace referencia, como tiene declarado esta Sala, en s. 7.3.2001 (RJ 20013210), el peligro de la producción de un resultado mayor a consecuencia de la utilización de un instrumento que se considera idóneo para haberlo producido.' Y 'En cuanto a la aplicación del art. 148.1 CP , esta Sala Segunda tiene afirmado que la peligrosidad del elemento utilizado para realizar la agresión viene determinada por una doble valoración: una situación de carácter objetivo que se deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor, y un componente subjetivo que se constituye a partir de la intensidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima. ( SSTS 13.10.2003 [RJ 20037468 ], 27.3.2003 [Auto] [JUR 2003103771 ], 12.11.2001 [RJ 200259]).'

En el caso presente es de aplicación el subtipo agravado por cuanto la víctima fue agredida con el empleo de una pistola como objeto contundente, con un martillo, y con instrumentos cortantes que se dirigieron a los glúteos, todo ello además en el marco de una agresión en la que al menos participaban dos personas, mientras la víctima tenía las manos atadas, lo que apunta una modalidad de agresión que incrementó significativamente el riesgo de sufrir lesiones de cierta gravedad, y de mayor consecuencia que el realmente producido.

Debe recordarse que la Jurisprudencia ha afirmado repetidamente la compatibilidad entre la agravación de uso de armas en el robo con violencia y en el delito de lesiones, por afectar a distintos bienes jurídicos, y que además en el presente caso es evidente que la violencia ejercida sobre la víctima, una vez atada, aparece como un plus innecesario para la comisión del robo que evidencia, sin duda, la oportunidad de la aplicación del subtipo agravado independientemente del robo con violencia o intimidación.

IV.Los hechos son constitutivos, asimismo, de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.2 en relación con el apartado 1.1º de dicho precepto. Efectivamente, la pistola Glock intervenida al acusado es un arma reglamentada clasificada en el art. 3 del Reglamento de Armas , RD 137/93 de 23 de enero, en la 1ª categoría, que requiere guía de pertenencia y licencia de armas (Art. 88 y 96 RT) de las que carecía el acusado, además de presentarse el arma con su número de serie limado y troquelado un número distinto al original.

El escrito del Ministerio Fiscal incurre en cierta confusión, al citarse simultáneamente el art. 563 en relación con el 564.2. Sin embargo el subtipo agravado lo es respecto del 564.1. En coherencia, la pena solicitada por la acusación -dos años y seis meses- se corresponde por el juego de ambos apartados del mismo precepto.

Ciertamente se encontraron armas prohibidas en el domicilio, que hubieran podido justificar la aplicación del art. 563 CP , pues como tal se conceptúan el tirachinas (art. 4.1h. del reglamento de armas) y el bote de spray nato (art. 5.1 aptado B, salvo los homologados). Ahora bien, la Jurisprudencia -así, Sentencia núm. 1234/2004 de 28 octubre (RJ 2005784)- a la vista de la existencia del delito depósito de armas del art. 567 considera que ha de estimarse un solo delito la tenencia de más de un arma, en número inferior a cinco, determinándose en ese caso la penalidad básica conforme a las características del arma cuya posesión esté más gravemente penada y teniendo en cuenta el número de armas como una circunstancia del hecho a los efectos de individualización de la pena. En este caso el Ministerio Fiscal, pese a citar los dos preceptos, solicita una única penalidad, por lo que ha de estimarse que optó por la figura más grave.

Expuesto lo anterior, es obvio que el subtipo agravado del art. 564.2 impone una mayor sanción en este caso que el delito del art. 563, al tratarse el arma reglamentada de un arma corta. Por otra parte, y en cuanto al elemento subjetivo, hemos estimado acreditado el conocimiento de la alteración. Para ello no es preciso, como señala la Jurisprudencia, acreditar una conciencia reflexiva sobre ese elemento del tipo agravado, bastando con la constatación de la existencia de una indiscutible percepción sensorial de aquél, lo cual puede obtenerse de datos fácticos variados, y en este caso es evidente, a la vista de las fotografías aportadas con el informe pericial, que se ha efectuado una alteración sobre la pistola que afecta al número de serie de la misma, lo que colma el elemento subjetivo del tipo.

CUARTO-. Participación de los acusados

A) I.De los delitos de robo con violencia o intimidación, detención ilegal y lesiones son responsables en concepto de autores los acusados Marcos y Jose Ramón , al haber realizado materialmente los hechos. Además y, respecto de las lesiones, con independencia de la concreta intervención de cada uno de ellos -quedó acreditado que Jose Ramón , al menos en el momento inicial, golpeó a Evelio con la pistola en la cabeza, les es atribuible el resultado producido por haberse realizado los hechos conjuntamente por varios, teniendo todos ellos el dominio funcional del hecho.

II.De los indicados delitos es responsable en concepto de autor, por inducción, el acusado Feliciano .

Ha entendido la Jurisprudencia ( STS núm. 421/2003, de 10 de abril [RJ 2003, 3990]) que la inducción constituye materialmente una forma de participación de singular relevancia que tiene como sustento el influjo psíquico, logrado de diversas formas posibles, que el inductor despliega sobre otras personas (autores materiales) al objeto de que ejecuten un delito concreto y en relación también con una víctima concreta, lo que la distingue de la provocación del artículo 18 CP . O bien, como se afirma en la STS núm. 539/2003, de 30 de abril (RJ 2003, 3085) , 'la inducción es una forma de participación en un delito ajeno, que consiste en suscitar en otro, dolosamente, la resolución de cometer el acto punible', recordando más adelante que, siguiendo la constante jurisprudencia de esta Sala, 'la inducción ha de ser: a) anterior al hecho punible puesto que es su causa, b) directa, es decir, ejercida sobre una persona determinada y encaminada a la comisión de un delito también determinado, c) eficaz o con entidad suficiente para mover la voluntad del inducido a la realización del hecho perseguido, d) dolosa en el doble sentido de que conscientemente se quiere tanto inducir como que se comete el delito a que se induce y e) productora de su específico resultado porque el inducido haya, por lo menos, dado comienzo a la ejecución del delito'.

Estos requisitos se dan en el caso de autos, teniendo en cuenta el resultado de la valoración de la prueba, pues la previsión del mismo debía abarcar o representarse la causación de los tipos penales contra la libertad y la integridad física que, además del robo propiamente dicho, se produjeron, en la medida en que además la finalidad específica no era tanto el lucro patrimonial como la represalia adoptada por razones que hayan su raíz en la relación, sentimental o puramente sexual, que el acusado mantuvo en su día con Erica . Objetivamente dicha inducción constituye la condición necesaria y determinante de la resolución delictiva del autor. Subjetivamente porque el inductor no sólo quiso causar la resolución criminal en el autor sino que éste realizase efectivamente el hecho. Bastando que el inductor obre con dolo eventual, lo que constituye el límite de su responsabilidad caso de exceso del inducido, en el presente debió representarse como muy posibles, cuando no fueron directamente buscadas, las acciones desarrolladas por los autores directos del hecho.

Además hemos de precisar que la inducción es una variante de la cooperación necesaria pero además hubo además otras formas de cooperación: era él el único que conocía las víctimas, sabía cómo llegar a su domicilio, el piso en que vivían, cómo identificar a la joven (por foto o por descripción precisa). En definitiva, es la persona que eligió el objeto de la acción criminal.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1536/2004 de 20 diciembre (RJ 20051087) son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - ss. 31/5/85 ( RJ 1985, 2577), 13/5/86 ( RJ 1986, 2461) entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86 ( RJ 1986, 590), 24/3/86 ( RJ 1986, 1692), 15/7/88 ( RJ 1988, 6583), 8/2/91 ( RJ 1991, 915 ) y 4/10/94 ( RJ 1994, 7612) (RJ 1998, 6230). Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Sentencia núm. 1536/2004 de 20 diciembre RJ 20051087

Y en cualquier caso, entendemos que el inductor ha de hacerse responsable de los hechos expuestos; como hemos indicado, porque siendo el cabecilla de los hechos, como hemos estimado acreditado, y comprobada su capacidad de liderazgo, los accidentes y desviaciones posibles vienen abarcadas por el dolo del inductor, incluidos los medios empleados y las circunstancias objetivas que agravan el hecho, como analizaremos en el siguiente fundamento.

Efectivamente, en casos como el presente estamos en presencia de la teoría de las 'desviaciones previsibles' , la que se refiere, la STS 268/2012 de 12 marzo (RJ 20124643), con cita de la STS 970/2004, de 22 de julio ( RJ 2004, 6267), en los siguientes términos:

'Dicho de otro modo: no hay desviación relevante en el curso de los hechos cuando los mismos se producen en el curso normal y habitual de los hechos emprendidos ( SSTS 930/2000 ; 666/2010 ó 835/2010 de 6 de Octubre ). En el mismo sentido, STS 1037/2006, de 26 de octubre ( RJ 2006, 6676).

'La jurisprudencia de esta Sala (STS 838/2004, de 1 de julio ( RJ 2004, 4288 )) se ha ocupado reiteradamente del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o los medios peligrosos, señalando la STS 1500/2002, de 18 de septiembre ( RJ 2002, 8151) , con carácter general que, aunque admitiéramos que el «pactum sceleris» entre los acusados se limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya 'a priori' todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad, su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva (véanse, entre otras, SSTS de 31 de marzo de 1993 ( RJ 1993, 2943), 18 de octubre (RJ 1994, 8022 ) y 7 de diciembre de 1994 ( RJ 1995, 564), 20 de noviembre de 1995 (RJ 1995, 8779 ) y 20 de julio de 2001 ), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 (rj 1995, 9438), que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que, de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerarlas imprevisibles para los partícipes.

'Al mismo resultado se llega, como decimos, mediante la teoría del dolo eventual, como es un ejemplo la STS 469/2002, de 19 de marzo (RJ 2002, 6693), en donde se analiza la conducta del inductor de un delito de asesinato, y se dice que «no hay ninguna referencia a cómo se produjo el encargo, al modo de realizarlo, al lugar, a las circunstancias en que debiera producirse», pero citando la Sentencia de 25 de enero de 1993 (RJ 1993, 164) de esta Sala , en cuanto que distingue entre el exceso en los fines o cualitativo, en cuyo caso el delito más grave y distinto realizado por el ejecutor no será imputable al instigador y, un exceso en los medios o cuantitativo, en el que el inductor responde, salvo que el poderío del medio alcance a cambiar la naturaleza propuesta al inducido, lo que equivale a un exceso cualitativo; y termina la sentencia afirmando que en los supuestos de desviación esencial cuantitativa, es obvio que el dolo del inductor puede ser directo o eventual, siendo este último el más frecuente en la práctica, pues, como se ha dicho en el plano doctrinal, el instigador no tiene la seguridad de la eficacia de su inducción y es ese «ámbito de la duda» el característico del dolo eventual. Aun en los casos en que exista un plan minucioso y con profusión de detalles, no existe la seguridad de que el inductor, que permanece alejado del lugar de ejecución, va a llevar a cabo su influencia hasta el extremo de que el inducido o ejecutor material, no se va a apartar ni un milímetro de lo previamente convenido. Ahora bien, cuando del examen de las circunstancias del caso, se llega a la conclusión de que el inducido ha desarrollado sustancialmente lo acordado, no existe inconveniente para que equiparar en responsabilidades a ambos. Como ha destacado la doctrina, los límites del dolo del inductor deben tratarse de forma más amplia, que los límites de dolo en la coautoría o en la autoría inmediata, ya que pertenece a la esencia de la inducción que el inductor confíe al inducido los detalles de la ejecución. (...)

Interesante resulta también la doctrina resultante de la STS 835/2010, de 6 de octubre ( RJ 2010, 7670), en donde se lee que «ya hemos razonado en el anterior motivo, que el recurrente fue verdadero inductor del delito, pues injertó en los autores materiales no solo la intención y decisión de ejecutar el robo, sino que les facilitó todas las informaciones precisas. En esta situación es claro que de acuerdo con la teoría de la imputación objetiva, seguida preferentemente por esta Sala, es claro que la acción desarrollada por los autores materiales creó no ya un peligro jurídicamente desaprobado, sino que creó lesiones efectivas en diversos bienes jurídicos -propiedad, libertad, integridad física- y por otra parte, ese resultado es la consecuencia del peligro creado. (...) Es coautor quien dirige su acción a la ejecución de la acción típica -los autores materiales- pero también es autor quien sin intervenir en la ejecución tiene un claro dominio de toda la situación, teniendo como tal la posibilidad de hacerle cesar en cualquier momento. (...) En esta situación no puede hablarse de desviaciones relevantes del curso inicial delictivo, en idéntico sentido SSTS 930/2000, de 27 de mayo ( RJ 2000 , 4142 ) y 666/2010 ». ' (Sentencia núm. 268/2012 de 12 marzo RJ 20124643)

En el caso, es obvio el dominio funcional de Feliciano , que idea el plan, dirige su acción contra las víctimas, proporciona la información esencial para perpetrar el hecho y puede mantener, o no, a su voluntad la ejecución del hecho. Las acciones desplegadas por los autores, el uso de instrumentos peligrosos o el tiempo de duración de los hechos son accidentes que entran en el curso de una previsibilidad que ha tenerse por natural y consustancial al encargo, y por tanto comprendidos por el dolo del inductor.

B)Del delito de tenencia ilícita de armas es autor exclusivamente el acusado Feliciano , al ser quien poseía materialmente el arma de fuego.

QUINTO-. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Penalidad.

I.El Ministerio Fiscal invoca la circunstancia agravante de superioridad para los delitos de detención ilegal, robo con intimidación y lesiones. En relación con la circunstancia agravante de abuso de superioridad ( art. 22.2 CP ), su apreciación exige los siguientes requisitos, según reiterada doctrina jurisprudencial:

1º. Que haya una situación de superioridad, es decir, un destacado desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal).

2º. Que esa superioridad produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye la frontera superior de la agravante, motivo por el que la circunstancia que estamos examinando viene considerándose como una 'alevosía menor' o de 'segundo grado' en cuanto al aseguramiento de la ejecución.

3º. A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4º. Por último, que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Estimamos indudable que la circunstancia agravante de abuso de superioridad concurre respecto del delito de lesiones del art. 148.1º del Código Penal , toda vez que una vez producida la detención, Evelio fue maniatado, desnudado, y golpeado por varias personas con diversos instrumentos peligrosos, estando la víctima en tal situación prácticamente inerme, y con muy difícil defensa frente a la acción de los autores materiales del hecho. Es claro que los acusados eran conscientes del desequilibrio de fuerzas, y que abusaron del mismo, ensañándose con la víctima.

Estimamos, sin embargo, no concurrente ese abuso de superioridad respecto del delito de lesiones y de robo con violencia o intimidación, aun admitiendo su compatibilidad, en abstracto, con ambos tipos.

En cuanto a la detención ilegal, para la consumación del hecho fue intervinieron dos personas, siendo en ese momento las víctimas otras dos. Si bien los acusados se valieron de un arma y sorpresivamente golpearon con ella a Evelio , es evidente que tratándose de una persona joven, y estando uno de los acusados sujetando a la otra víctima, era preciso desplegar algún tipo de intimidación intensa, o violencia sorpresiva, para poder doblegar la voluntad de Evelio y poder cometer el hecho, por lo que las circunstancias del hecho no justifican la aplicación de la agravante, que ha de reservarse para supuestos de mayor desproporción de fuerzas que justifique una agravación del marco penal abstracto.

Del mismo modo entendemos no aplicable dicho abuso de superioridad al delito de robo con violencia o intimidación, por cuanto el uso de arma, que entraña de por sí el despliegue de superioridad, ya fue tenida en cuenta para aplicar un subtipo agravado. Obviamente, durante la detención, el despojo pudo perpetrarse con mayor facilidad, pero tal hecho es inherente a la situación de detención ilegal y ya tiene su adecuada sanción a través del concurso real aplicado en el presente caso.

II.Por las defensas de Feliciano y Marcos se invoca la aplicación de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 en relación con el 20.1 CP .

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 922/2010, de 28 de octubre , reitera la doctrina jurisprudencial sobre el tratamiento de la drogodependencia en los siguientes términos: 'Como hemos dicho en sentencia de esta Sala 16/2009 de 27.1 (RJ 2010 , 661); 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 (RJ 2004, 3397), las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal,( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre (RJ 1996, 6944), ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 (RJ 1999, 9436) ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 (RJ 1999, 6177), hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 (RJ 2005, 1094).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 (RJ 1999, 7170).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 (RJ 1997, 1955)), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 (RJ 1998, 2944 ) y 5.6.2003 (RJ 2003, 6856), insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 (RJ 2003, 5519)). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional'( STS. 23.2.99 (RJ 1999, 1182)). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 29.5.2000 (RJ 2000, 6097) declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 (RJ 2006, 6299), recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado ( SSTS. 30.5.91 (RJ 1991, 3992 ), y en igual sentido 147/98 de 26.3 (RJ 1998, 2954), y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP (ahora 21.7).

Asimismo es doctrina reiterada de esta Sala de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen, SSTS. 23.4.2001 ( RJ 2001, 2250), 29.11.99 , y en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.99 (RJ 1999, 8389), que añaden que no es aplicable respecto a las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.' ( STS 922/2010 )

Teniendo en cuenta lo expuesto, ha de acudirse a los elementos de prueba existentes en el proceso penal, en este caso los informes emitidos por el SAJIAD respecto de cada uno de los acusados.

1º) Respecto del acusado Marcos , es patente que no concurre la circunstancia eximente incompleta, por cuanto ni ha quedado acreditado que estuviese bajo los efectos del consumo o abstinencia, ni que padezca algún tipo de deficiencia psíquica asociada que exacerbe los efectos del hábito de consumo de sustancias estupefacientes, ni cualquier otra circunstancia que permita afirmar una severa alteración de la capacidad del sujeto para determinar su voluntad a la hora de cometer los hechos delictivos.

Pero en cuanto a la aplicación de la atenuante simple, o como analógica, tampoco entendemos que se hayan acreditado con suficiencia los presupuestos para apreciar la indicada atenuante.

El informe del SAJIAD recoge las manifestaciones del interesado, que refiere su historial de consumo (cocaína esnifada e inhalada a partir de los 15 años), y se une para la acreditación de la circunstancia una sentencia de 2010 que le reconoció su dependencia a drogas tóxicas, así como un control de laboratorio que detecta consumo de cocaína de 2 a 3 días, ello en el contexto de un procedimiento judicial que dio lugar a una condena del acusado.

En dicho informe se reproducen las manifestaciones del propio informado en el sentido de que 'en la última época antes de su ingreso en prisión, reconoce haber disminuido el uso de cocaína, hasta prácticamente mantener la abstinencia y sí aumentar el de alcohol'.

Ello permite matizar la conclusión alcanzada 'presenta trayectoria de consumo de sustancias psicoactivas principalmente cocaína de evolución en la adolescencia, instaurando dependencia a la misma. Todo ello ha propiciado un estilo de vida asociado al uso de dichas drogas, surgiendo por ello, dificultades en la convivencia a nivel familiar y problemas económicos. Anteriormente a su ingreso en prisión, continuaba tratamiento de deshabituación, manifestando que se encontraba en una fase de remisión del consumo de cocaína.'

Efectivamente, si bien el acusado había presentado dependencia a tóxicos, en el momento contemporáneo a los hechos se encontraba no solo recibiendo tratamiento, sino en fase de remisión del consumo, prácticamente abstinente según el propio interesado. En esas condiciones no estimamos que pueda afirmarse que el acusado cometiera los hechos a causa de su grave adicción, sino más bien que los cometió con su capacidad de control de impulsos intacta, si bien en el marco de un estilo de vida al que había llegado a través del abuso de sustancias, que no se acredita siquiera como tal en el momento de los hechos. Los análisis más próximos, de 2013, no detectan el consumo de ninguna sustancia.

2º) En cuanto a Feliciano , hemos de rechazar también la eximente incompleta por los mismos motivos expuestos en el fundamento anterior.

Respecto de la posibilidad de aplicar la circunstancia atenuante simple del art. 21.2, o la analógica del 21.7, estimamos que en este caso el informe del SAJIAD (folio 1375) sí aporta datos que evidencian el influjo intenso de las drogas en la conducta del acusado.

Así, el historial de consumo refleja el inicio en el consumo de drogas de diseño y cocaína esnifada aproximadamente a los 16 años, edad a partir de la cual continúa el uso de estupefacientes principalmente en ambientes lúdicos. Se refleja que las sustancias consumidas son cocaína fumada y heroína fumada, y que en su actual situación de preso mantiene el consumo de cannabis y cocaína (lo que corrobora la analítica practicada el 6 de noviembre de 2012).

Como conclusión, Feliciano ha mantenido un consumo persistente de sustancias psicoactivas, que se dictamina como trastorno por dependencia, que le ha llevado a la reducción de las actividades normalizadas, manteniendo periodos de mayor estabilización y periodos de graves recaídas. Entendemos que si bien los delitos cometidos no lo han sido a causa de dicha adicción, en el sentido de hallar en ella su justificación, el abuso en el consumo sí ha producido una disminución de la capacidad de control de sus actos que ha de acogerse por la vía de la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7 en relación con el 21.2 del Código Penal , con arreglo a la doctrina jurisprudencial ya expuesta.

III.Procede imponer las siguientes penas:

A) Delito de robo con violencia o intimidación.

La aplicación del subtipo agravado del art. 242.2 CP conduce a establecer una penalidad entre los tres años y seis meses de prisión y los cinco años, pena que a su vez ha de agravarse en la mitad superior por aplicación del número 3, y fijarse entre cuatro años tres meses y un día de prisión para cada uno de ellos.

B) Por los delitos de detención ilegal procede imponer a cada uno de los acusados dos penas de cuatro años de prisión, que estimamos, al aplicarse en concurso real, son suficientes para sancionar la antijuricidad de los hechos objeto de enjuiciamiento, sin necesidad de elevar la pena de su mínima extensión.

C) Por el delito de lesiones agravadas, procede imponer a Marcos y a Jose Ramón , por aplicación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad (art. 66.1.3ª) la pena de tres años, seis meses y un día de prisión.

A Feliciano procede imponerle la pena con la extensión de dos años de prisión, habida cuenta de que se le aplica una circunstancia atenuante que compensa la agravante ( art. 66.1.7ª CP )

D) Por el delito de tenencia ilícita de armas procede imponer a Feliciano , con arreglo al art. 66.1.1ª, la pena de dos años de prisión.

E) En todas las penas de prisión se impone la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

IV.Dado que la suma de las penas impuestas exceden del triple del tiempo de la más grave (cuatro años, tres meses y un día, siendo el triple de dicha pena doce años, nueve meses y tres días), será de aplicación el art. 76 del Código Penal respecto del límite máximo de cumplimiento efectivo, quedando extinguidas las que excedan de dicho límite.

SEXTO-. Responsabilidad civil y costas procesales.

I.Procede imponer a los acusados, de conformidad con el art. 109 CP , y con carácter solidario dada su condición de coautores, las siguientes responsabilidades civiles:

1º A favor de Evelio , las sumas de 900 euros por los días de curación de las lesiones (40, diez de ellos impeditivos), y 838 euros por las secuelas estéticas (total, 1738 euros) solicitadas por el Ministerio Fiscal, y sobre las que no es necesario mayor razonamiento dado el escaso importe en que se ha cuantificado dicha responsabilidad, que en lo referente a los días de curación es incluso inferior al que correspondería por aplicación del baremo de responsabilidad civil en accidentes de tráfico, y respecto a las secuelas, inexplicablemente irrisoria (según el informe forense, 3 puntos por secuelas estéticas y 2 por secuelas fisiológicas).

2º En cuanto a los objetos sustraídos, habrán de indemnizar solidariamente a ambos perjudicados con la cantidad total que se determine en ejecución de sentencia, toda vez que si bien se han recuperado unos bienes, y se han tasado otros, no todos los sustraídos y no recuperados han sido objeto de tasación, ni se ha dilucidado con claridad en el juicio cuáles de los identificados se corresponden con los sustraídos, cuya descripción no es totalmente coincidente en todos los casos, ni se ha discriminado plenamente de quién son propiedad algunos de dichos objetos. Por tanto, una vez firme la sentencia, se resolverá tal cuestión partiendo, eso sí, de los efectos sustraídos y de las tasaciones ya realizadas sobre algunos de los objetos no recuperados.

II.El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado, por lo que procede determinarlas con arreglo al número de delitos y partícipes, ya que en materia de costas no hay solidaridad. Así, resulta un total de 13 partes, que se reparten entre los acusados de la siguiente manera: 5/11 partes Feliciano , 4/13 partes Marcos y 4/13 partes Jose Ramón .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

I.CONDENAMOS al acusado Feliciano , en quien concurre la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, por los siguientes delitos a las siguientes penas:

1º. Como autor por inducción de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada, con uso de instrumento peligroso, a la pena de CUATRO AÑOS, TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º. Como autor por inducción de dos delitos de detención ilegal, a dos penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas.

3º. Como autor por inducción de un delito de lesiones con instrumentos peligrosos, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4º. Como autor de un delito de tenencia ilícita de armas agravado, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Imponemos a dicho acusado 5/13 partes de las costas procesales.

II.CONDENAMOS al acusado Marcos , por los siguientes delitos a las siguientes penas:

1º. Como autor material de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada, con uso de instrumento peligroso, a la pena de CUATRO AÑOS, TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º. Como autor material de dos delitos de detención ilegal, a dos penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas.

3º. Como autor material de un delito de lesiones con instrumentos peligrosos, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Imponemos a dicho acusado 4/13 partes de las costas procesales.

III.CONDENAMOS al acusado Jose Ramón , por los siguientes delitos a las siguientes penas:

1º. Como autor material de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada, con uso de instrumento peligroso, a la pena de CUATRO AÑOS, TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º. Como autor material de dos delitos de detención ilegal, a dos penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas.

3º. Como autor material de un delito de lesiones con instrumentos peligrosos, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Imponemos a dicho acusado 4/13 partes de las costas procesales.

IV.Para todos los acusados, el límite máximo de cumplimento efectivo se fija en el triple de la pena más grave, es decir, DOCE AÑOS, NUEVE MESES Y TRES DÍAS DE PRISIÓN.

V.CONDENAMOS a los acusados, a indemnizar, de forma conjunta y solidaria, a Evelio con la suma de 1738 euros por las lesiones inferidas, y a Erica y a Evelio en la suma que se concrete en ejecución de sentencia por las objetos y sumas sustraídas y no recuperadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.