Sentencia Penal Nº 342/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 7/2014 de 03 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOSÉPTIMA

MADRID

Rollo nº 7/14 P.A.

Procedimiento Abreviado nº 1532/2013

Juzgado de Instrucción nº 1 de Collado Villalba

SENTENCIA Nº 342/14

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSÉPTIMA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

D. JESÚS FERNÁNDEZ ENTRALGO

D. RAMIRO VENTURA FACI

En Madrid a tres de marzo de dos mil catorce.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 1.532 de 2013 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Collado Villaba, registrado en esta Sala como procedimiento de tal clase Rollo nº 7 de 2.014 PA seguido de oficio por delito contra la SALUD PUBLICA contra Juan Ignacio , con NIE nº NUM000 , nacido en Bulgaria el día NUM001 .70, de 33 años de edad, y sin antecedentes penales; y contra Adriano , mayor de edad, con tarjeta de identidad búlgara NUM002 , nacido en Bulgaria el día NUM003 .72, de 31 años de edad, hijo de Anselmo y Claudia ; en prisión provisional por esta causa encontrándose privados de libertad desde el día 09.10.13, salvo ulterior comprobación; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dichos acusados representados Juan Ignacio por el Procurador D. Luis Alfaro Rodríguez y defendido por el Letrado D. José Miguel Garrido Maestre, y Adriano , representado por el Procurador D. Vicente Javier López López y defendido por la Letrada Dª Nuria Rodríguez Vidal; siendo ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, y en la modalidad agravada de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.5° del Código Penal , solicitando que se impusiera a cada uno de los acusados una pena de ocho años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 372.412,8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad en caso de impago: Igualmente solicitó que se les impusiera a los acusados las costas procesales y que se proceda al decomiso de la sustancia intervenida.

SEGUNDO.-Las defensas de los acusados, en sus conclusiones también definitivas, se mostraron disconformes con la acusación fiscal por estimar que sus defendidos no habían cometido hecho delictivo alguno, interesando su libre absolución.

Sobre las veintidós horas del día nueve de octubre de dos mil trece, Juan Ignacio y Adriano , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, viajaron desde Barcelona hasta Madrid en el interior de la furgoneta marca Seat, modelo Alhambra, con placa de matrícula búlgara I-....-HS que era conducida por Juan Ignacio , y tras abandonar la autovía A-6, fueron interceptados por la policía en la confluencia de las calles Rafael Alberti con la calle Real del término municipal de Collado Villalba. Al ser registrado el vehículo fueron ocupados dos paquetes de sustancia estupefaciente cocaína, con un peso el primer paquete de 996,000 gramos y una pureza e 53,6%, y el segundo de 988,000 gramos y una pureza de 40,2%, que los acusados portaban con destino a terceros, ocultos en la puerta trasera del vehículo, en concreto en la zona donde se ubica el mecanismo del elevalunas.

El valor en el mercado de la sustancia intervenida en su venta al por menor es de 79.599'20 euros el primer paquete y de 59.219,96 euros el segundo paquete, siendo el total de 138.819'16 euros. Y en su venta al por mayor, el valor del primer paquete es de 29.205'42 euros y de 21.728'13 euros el segundo, siendo su valor total de 50.933'55 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Procede examinar en primer lugar las denuncias que efectúan los Letrados de los acusados, quienes entienden que ha de declarase la nulidad de todas las actuaciones por dos motivos diferentes. Así, la defensa de Adriano considera que en el curso de la investigación se ha vulnerado el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y se han infringido los principios de seguridad jurídica y contradicción, al haber ocultado información la policía siendo obligación del Ministerio Fiscal aportar tal información, ya que las presentes diligencias provienen de diligencias anteriores no aportadas al procedimiento, lo que provoca que no se pueda comprobar si se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones en la intervención de las comunicaciones que tuvo lugar en el procedimiento anterior seguido como Diligencias Previas 595/13 en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Colmenar Viejo. Por su parte, la defensa de Juan Ignacio considera que debe declararse la nulidad de lo actuado por no existir el acta correspondiente de la aprehensión de la sustancia y del registro del vehículo que ocupaban los acusados en el momento de su detención.

En relación a la primera de las cuestiones suscitadas, debe ponerse de manifiesto en primer lugar que, tal y como consta ya en la diligencia que inicia el atestado que dio lugar a la incoación de las presentes diligencias, y tal y como expuso en el acto del juicio oral, el Instructor de dicho atestado, funcionario de policía nº NUM004 , desde un primer momento se puso en conocimiento de la autoridad judicial la existencia de las diligencias previas nº 595/13 que se habían seguido en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Colmenar Viejo como consecuencia de una investigación que se había iniciado en el mes de abril de dos mil trece y que había finalizado el día 25.09.13. Así mismo se informaba que en el curso de la citada investigación se había obtenido una valiosa información, habiendo quedado no obstante la investigación truncada como consecuencia del parón que sufrió la causa al suscitarse cuestión de competencia entre el Juzgado de Colmenar y la Audiencia Nacional.

Sin olvidar que el bagaje probatorio que sustenta la imputación de un delito debe ser aportado por las acusaciones, en este caso por el Ministerio Fiscal, no debe pasar inadvertido que quienes están cuestionando la validez de dicha intervención son las defensas de los acusados, quienes, durante los cuatro meses de duración de la instrucción, no han suscitado la discusión sobre la legalidad de la intervención hasta la presentación del escrito de defensa en el que de manera genérica se expresaba por la defensa de Adriano que se impugnaba todo el procedimiento por vulneración del derecho de defensa al no haberse facilitado toda la documentación necesaria para argumentar la acusación sostenida, y no han solicitado diligencia alguna encaminada a comprobar que las intervenciones telefónicas autorizadas por el Juzgado de Colmenar se habían realizado conforme a los parámetros exigidos legal y jurisprudencialmente.

Pues bien, finalizada la instrucción practicada en el Juzgado nº 3 de Colmenar Viejo, la información obtenida lógicamente llevó a la policía a iniciar una nueva línea de investigación, que en nada tenía que ver con la anterior, centrada exclusivamente en la vigilancia continuada del domicilio sito en la CALLE000 nº NUM005 , NUM006 . de Collado Villalba y de la furgoneta marca Seat, modelo Alhambra, con placa de matrícula búlgara I-....-HS ,. Ninguna otra actuación refirieron haber realizado los funcionarios de policía que declararon en el acto del juicio oral quienes, como luego veremos de forma más detallada, procedieron a la vigilancia continuada del vehículo y vivienda reseñados hasta que comprobaron que la furgoneta faltaba del lugar, montando los dispositivos de control oportunos que culminaron con la detención de los acusados y la aprehensión de la sustancia.

Entendemos por tanto que nos encontramos ante una nueva investigación, desgajada de la anterior, ya finalizada, aun cuando lógicamente se utilizó la información obtenida en ella. Basta examinar el contenido de la certificación emitida por la Sra. Secretaria del Juzgado de Instrucción nº 3 de Colmenar obrante al folio 126 de las actuaciones, el informe emitido por el Ministerio Fiscal sobre la competencia planteada por el Juzgado nº 1 de Collado Villalba (f. 132 y 133) y el auto rechazando la inhibición por parte del Juzgado nº 3 de Colmenar (f.134 y ss). En los mismos se hace constar no solo que la investigación había finalizado el día 25.09.13, sino la falta de conexión de lo investigado por Juzgado nº 1 de Collado Villalba y el Juzgado nº 3 de Colmenar, lo que motivó el rechazo de la competencia. La alegación de una posible actuación ilegal por parte de la policía constituye una mera alegación subjetiva de parte que carece de base en las actuaciones, olvidando la constante doctrina jurisprudencial que señala que no se puede presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas irregulares o vulneradoras de derechos fundamentales mientras no conste lo contrario ( SSTS 443/2010, de 19 de mayo y 49/2014, de 5 de febrero ).

Examinando a continuación la nulidad planteada por la defensa de Juan Ignacio , estima que la misma debe ser declarada por no existir el acta de la aprehensión de la sustancia y del registro del vehículo que ocupaban los acusados en el momento de su detención.

Olvida con ello que se trata de una diligencia de investigación policial cuyo resultado, aun cuando quedara reflejado en un acta que formara parte del atestado policial, carecería por sí sola de valor probatorio. Para que una diligencia de este tipo sea tenida como prueba, ha de incorporarse al juicio oral mediante alguno de los medios probatorios admitidos en derecho. Únicamente, en el supuesto de que se tratara de hacer uso del excepcional mecanismo de utilización del acta policial como prueba preconstituida, acreditativa por sí misma del resultado del registro, exigiría mayores requisitos para su directa incorporación al material probatorio en condiciones de validez. En este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 303/1993, del 25 de octubre , admitió la posibilidad de que el acta policial de inspección ocular de un automóvil pudiese tener también ese valor de prueba preconstituida, reproducible en el juicio a través del art. 730 de la L.E.Criminal con valor probatorio sin necesidad de comparecencia de los agentes policiales. Pero tal y como se expresa en la referida sentencia, ' para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza (probatoria) se hace preciso que la policía judicial haya de intervenir en ellos por estrictas razones de urgencia y necesidad, pues, no en vano, la policía judicial actúa en tales diligencias a prevención de la autoridad Judicial ( art. 284 de la L.E.Criminal )'.

En este mismo sentido, señala el Tribunal Supremo ( STS 24.04.13 )

que, es constante doctrina de esta Sala, avalada por el Tribunal Constitucional, que el registro de un vehículo no cuenta con el elenco de garantías que el art. 18.2 CE reconoce al domicilio, pues sólo excepcionalmente -cuando sea usado como tal- podrá tener semejante consideración. Sirva de ejemplo en este sentido el siguiente pasaje que transcribimos de la STC núm. 197/2009, de 28 de septiembre : '(...) Por lo que respecta a la ausencia de autorización judicial y a la no presencia del titular o de su Abogado en la práctica del registro de la furgoneta, irregularidades que el recurrente considera vulneradoras del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), cabe recordar en primer lugar -como señala el Tribunal Supremo, razonamiento jurídico primero- que, no teniendo el citado vehículo la condición de domicilio, no le son aplicables las garantías establecidas en el art. 18.2 CE , lo que no parece ponerse en cuestión en la demanda de amparo. Por otra parte, como señala el Ministerio Fiscal, el registro de la furgoneta en la que sospechaban que se hallaba la droga, practicado de forma inmediata a la detención de los sospechosos por parte de los agentes policiales actuantes, tiene cobertura legal, pues constituye una obligación de la policía judicial, de conformidad con lo previsto en el art. 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ) y en el art. 11.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado de recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito, poniéndolos a disposición de la Autoridad judicial ( STC 70/2002, de 3 de abril , FJ 10). Y en cuanto a la no presencia del interesado o de su Abogado en el citado registro, pese a estar ya detenido, podría determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, pero ello no impide -al igual que afirmamos en el anterior fundamento jurídico respecto de las entradas y registros- que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción, como afirmáramos también en relación con el registro de un vehículo sin presencia de su titular, entre otras, en la STC 171/1999, de 27 de septiembre , FJ. 12. Y en el presente caso, aunque dicha diligencia se practicara de hecho sin contradicción, su resultado se incorporó al proceso a través de las declaraciones de los funcionarios policiales que la llevaron a cabo, declaraciones realizadas en el juicio oral con todas las garantías necesarias para salvaguardar el derecho de defensa del demandante de amparo, así como la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico tercero de la Sentencia de instancia). Por ello, ha de entenderse que la ausencia de contradicción en la práctica de las aludidas diligencias no generó indefensión material y no es lesiva del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )'.En el mismo sentido se pronuncia la STS 16.09.09 , con expresa referencia a las SSTS 22.11.00 , 01.12.00 , 14.02.01 y 07.10.02 .

En el supuesto de autos, como ahora se verá, la prueba de cargo que fundamenta la convicción del Tribunal no es la prueba preconstituida que quedaría integrada por el acta de la diligencia que hubiera sido practicada en situación de urgencia y con la debida contradicción judicialmente garantizada, sino la testifical de los policías intervinientes que declararon en el acto del juicio oral manifestando de forma totalmente coincidente, no solo que el registro se practicó a presencia de los acusados, sino que en el mismo fueron descubiertos los paquetes conteniendo cocaína.

Por lo demás, las defensas no solo no han impugnado o cuestionado la cadena de custodia de la sustancia aprehendida, sino que tampoco impugnaron las pruebas periciales sobre su análisis y tasación, sobre las que expresamente fueron preguntados por el Tribunal, lo que motivó a la renuncia por parte del Ministerio Fiscal de la comparecencia de los peritos en el acto del juicio oral.

Por último el folio 29, al que se refirió la defensa de Juan Ignacio en varias ocasiones, es el acta de un registro más minucioso que fue practicado más tarde por el GOIT a instancia del Instructor, según se refleja en la diligencia extendida al folio 13 de las actuaciones, que en nada tiene que ver en el registro inmediato practicado a presencia de los detenidos inmediatamente después de que la detención tuviera lugar.

Procede en consecuencia rechazar la petición de nulidad solicitada por la defensa de Juan Ignacio .

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 y 369 nº 1.5ª del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Los acusados era portadores, y por consiguiente, poseedores de 931'032 gramos de cocaína pura. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Dirección General de Farmacia obrante a los folios 261 y siguientes de las actuaciones, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Unica de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Unica de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución .

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369 nº 1.5ª del Código Penal . La importancia cuántica de la sustancia viene determinada no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída excede del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado, incluso del último Acuerdo del Pleno de fecha 19 de octubre de 2.001 que determina a partir de quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2.001, y que equivale a 750 grs. para la cocaína. En este mismo sentido se pronuncia la STS. 19.11.01 .

TERCERO.-De dicho delito son responsables en concepto de autores penales del art. 28 del Código Penal , Juan Ignacio y Adriano por la participación material y directa que tuvieron en su ejecución ( art. 28.1 del Código Penal ).

A tal conclusión se llega tras valorar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral.

Es un hecho cierto la ocupación de la droga, parte en el interior de la furgoneta marca Seat, modelo Alhambra, con placa de matrícula búlgara I-....-HS , en concreto en el habitáculo donde se aloja el mecanismo elevalunas de la puerta trasera. Tampoco ha sido impugnada ni la calidad, ni la cantidad, ni el valor de la cocaína intervenida. Ello obstante el acusado Juan Ignacio niega su responsabilidad en los hechos, reconociendo Adriano que sabía que portaba sustancia estupefaciente aunque creía que se trataba de hachís.

Sin embargo, la declaración prestada en el acto del Juicio Oral por los agentes de policía que procedieron a su vigilancia y posterior detención ha sido clara, precisa, categórica y sin contradicción, mereciendo especial mención la declaración prestada por el agente nº NUM004 , quien expuso de forma detallada el resultado de la vigilancia, explicando todas las circunstancias que rodearon su intervención. Así explicó la existencia de una investigación llevada a cabo por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Colmenar Viejo en el que se investigaban otros delitos además de un posible delito contra la salud pública, así como que en un determinado momento la Juez Instructora se inhibió a favor de la Audiencia Nacional que no aceptó la competencia devolviendo la causa a Colmenar. Como durante los meses en que se tramitó la cuestión de competencia la Instructora únicamente se limitó a conceder la prórroga de los teléfonos cuya intervención ya había sido autorizada, y los investigados cambiaban con frecuencia de número de teléfono, las conversaciones dejaron de tener interés para la investigación y, cuando trataron de retomar la investigación, ya no fue posible obtener información suficiente para poder reanudar la misma, lo que determinó el archivo de la causa.

Ello no obstante, como tenían la furgoneta controlada, que había sido traída por una persona desde Bulgaria, y al no tener ya intervenida ninguna comunicación, decidieron controlar el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM005 , NUM006 . de Collado Villalba y la furgoneta marca Seat, modelo Alhambra, con placa de matrícula búlgara I-....-HS , que se encontraba estacionada en sus inmediaciones y, prácticamente no la movían. Para ello se efectuaban vigilancias todos los días por distintos funcionarios. Al observar en una de las vigilancias que la furgoneta había desaparecido montaron unos controles, que se apostaron en la salida natural de la autovía A6 que debía tomarse para acceder al domicilio mencionado, dando como resultado la interceptación del vehículo que fue seguido hasta su detención. A continuación se registró el vehículo a presencia de los acusados y se ocupó la droga.

Las defensas quisieron hacer ver que el encuentro no había sido casual y que sabían que iban a pasar por los puntos por los que situaron el control, pero tanto el instructor como el resto de los funcionarios actuantes dejaron claro que no sabían si iba a volver, ubicándose los puntos de control por el lugar de salida natural hacia Villalba, habiendo estado unas treinta y ocho horas desaparecido. Además, según consta en el auto dictado por el Juzgado de Colmenar el cese de las intervenciones se acordó el día 25.09.13. Igualmente el funcionario NUM004 explicó que como ya no tenían intervenciones no sabían si volverían ni si traían droga pero interceptaron el vehículo por que no tenían nada que perder: 'de perdidos al río', según propia expresión del citado funcionario.

Los funcionarios nº NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 confirmaron la vigilancia continua que se formó en torno a los citados domicilio y furgoneta. Señalaron que en vigilancias anteriores vieron a los dos acusados conducir la furgoneta. Incluso Viktor la conducía con más asiduidad. Igualmente el agente NUM009 explicó que Juan Ignacio venía cada dos semanas y nunca le vio con su hija. El funcionario nº NUM007 fue uno de los que descubrieron la desaparición de la furgoneta dando cuenta de ello al Instructor quien les ordenó montar los dispositivos de control. Los funcionarios NUM008 y NUM009 formaban parte del dispositivo que observó la llegada de los acusados por la autovía A-6, alertaron a sus compañeros y les siguieron hasta una rotonda donde los acusados en lugar de girar a la izquierda, como parecía que pretendían hacer en un primer momento, dieron más de una vuelta, lo que les hizo pensar que se habían dado cuenta de que los seguían abandonando el seguimiento y dando cuenta a sus compañeros. El funcionario nº NUM008 con su compañero se los encontraron de frente y les interceptaron con el vehículo policial. Y todos ellos presenciaron en mayor o menor medida el registro practicado afirmando que los acusados se encontraban presentes y lo suficientemente próximos al vehículo para ver el registro y el hallazgo de la sustancia.

Entendemos, tras examinar el resultado de la prueba practicada, que existen elementos de juicio suficientes para concluir estimando que los dos acusados conocían perfectamente la existencia de la droga participando activamente en la actividad que habría de llevar al traslado de la misma hasta Madrid en los términos que han sido relatados en el apartado de hechos probados de la presente resolución.

La participación de Adriano se infiere de su propia manifestación en el acto del Juicio Oral donde explicó, como ya lo hiciera en la instrucción de la causa, que una persona le encargó el trabajo por el que iba a cobrar cierta cantidad de dinero, y que fue él a Barcelona a por la droga aunque pensaba que traía hachís.

Aun cuando no se ha alegado por la defensa de Planen, el hecho de que el acusado pudiera pensar que se trataba de hachís no exime ni atenúa su responsabilidad en los hechos. Como señala la STS 02.10.12 , en alguno de los precedentes de esta Sala se ha mencionado la 'ignorancia deliberada', como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo, es decir, para tener por probado que el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo (hecho constitutivo de la infracción penal en la terminología del art. 14.1 CP o de un hecho que cualifique la infracción penal, como es el caso de la cantidad de notoria importancia)...

... Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido, que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1 CP .. Esta situación, como se ha dicho, es de apreciar en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en el delito de blanqueo de capitales, o en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir: cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo. En todo caso, la prueba de estas circunstancias del caso estará a cargo de la acusación y sometida a las reglas generales que rigen sobre la prueba'.

Además del reconocimiento de hechos por parte del acusado, contamos con la ocupación de la droga en el interior del vehículo que ocupaba, la maniobra evasiva realizada cuando se percatan de la presencia policial en los términos descritos por los agentes nº NUM008 y NUM009 , y su viaje a Barcelona no justificado por ninguna otra circunstancia.

En relación a Juan Ignacio , el acusado manifestó en el acto del juicio oral que desconocía que transportaba cocaína en el vehículo, que no hizo ninguna maniobra evasiva, habiendo tomado el camino que le indicó Adriano porque encontraron un atasco. Añadió que desde hacía nueve años venía a España con asiduidad. Que venía porque su hija estaba en tratamiento con un médico en Aguilar de Campoo y que además estaba intentando desde hacía seis meses montar un negocio de compra venta de oro como representante de una empresa de Bulgaria y estaba buscando local. Durante estos nueve años el motivo de los viajes era que su hija estaba enferma.

Pese a tales manifestaciones, el hecho de que el acusado participaba activamente y con pleno conocimiento en el transporte de cocaína ha quedado suficientemente acreditado tras el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

Al encontrarnos ante un elemento de carácter subjetivo y, por tanto, al pertenecer a la esfera interna del sujeto, debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, esto es, como ha expuesto reiteradamente el Tribunal Supremo, puede inferirse merced a pruebas indirectas, o indiciarias, acreditamiento más intelectivo que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes merced a un raciocinio basado o inspirado en dictados de lógica, y en normas experienciales, y en su caso, en principios científicos. Es preciso, en estos casos, que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se dé un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano. Esta clase de prueba indirecta, cobra importancia en delitos como el ahora enjuiciado, en los que, la tenencia de la droga preordenada al tráfico, descansa en un elemento subjetivo o intencionalidad, inaprehensible como tal, por los sentidos, cuya conclusión pues, ha de derivar de la valoración de los hechos externos objetivos y directamente comprobados ( SSTS 11 julio 1986 , 20 enero y 18 julio 1988 , 3 febrero 1989 , 21 noviembre 1990 , entre otras).

En el supuesto de autos, existen pluralidad de indicios periféricos, interrelacionados entre si y acreditados por prueba de carácter directo, que de forma racional y lógica, y conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, permiten a este Tribunal llegar a la conclusión plasmada en el apartado de hechos probados de la presente resolución:

1) El acusado conducía el vehículo donde era transportada la droga. Señala que el vehículo era de Adriano y que él lo conducía accidentalmente ya que Adriano no se encontraba bien por la medicación que tomaba. Sin embargo no consta dato objetivo alguno en las actuaciones, ni de la enfermedad de Adriano , ni de la medicación que tomaba, no explicando como en esa misma situación había sido capaz de trasladarse solo conduciendo el vehículo hasta Barcelona.

2) Existen múltiples contradicciones en relación al tratamiento que recibe su hija. Señaló que por este motivo llevaba viniendo a España desde hacía nueve años, frente a los quince años que indicó en su declaración ante el Instructor y sin dar explicación sobre esta contradicción cuando le fue puesto de manifiesto por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral. Pero es que, además, señaló que su hija iba a cumplir 8 años en abril y que estaba enferma desde hace siete años. Ha aportado a las actuaciones informe médico emitido por los facultativos que la tratan en su país, pero ninguna documentación médica sobre su tratamiento en España, habiéndose limitado a incorporar a las actuaciones un informe emitido por Maximo en el únicamente se señala que trata a Carmen que acude a su consulta con su padre, sin especificar de que la trata ni desde cuándo. Además, contrariamente a lo que se expone en el citado informe, el acusado señala que su hija no puede viajar debido a su enfermedad, y que él venía a comentar el resultado de un tratamiento prescrito, sobre cuya existencia no hay constancia en las actuaciones. Tampoco tiene sentido que si su hija no puede viajar sea tratada en España y que él venga sólo a traer la documentación y comentar el tratamiento, cuando tal trámite o consulta puede efectuarse a través de múltiples medios de comunicación como Fax , teléfono, e-mail, etc. Igualmente el acusado nunca ha sido visto en compañía de su hija por los agentes de policía que han efectuado las vigilancias, y el testigo Roque señaló que la primera vez que el médico vio en España a la hija de Juan Ignacio fue en junio o julio de dos mil trece. Tampoco sabemos nada sobre la madre de la menor y el motivo por el que ésta no les ha acompañado en ninguna ocasión.

3) También afirmó en su descargo el acusado que igualmente venía a España durante los últimos seis meses porque tenía pensado iniciar un negocio aquí y estaba buscando local para ello, resultando cuanto menos sorprendente que en seis meses todavía no hubiera encontrado local. De tal actividad tampoco existe constancia objetiva en las actuaciones. Además señaló el acusado que se trataba de un negocio de compraventa de oro y plata. Sin embargo en la Instrucción señaló que en su país trabajaba con su hermano en el negocio de chatarra, y Roque manifestó en el acto del juicio oral de forma contradictoria que Juan Ignacio trabajaba como director de hostelería.

4) El acusado no ofreció explicación alguna sobre su estancia en España ante la policía como hubiera sido lógico si desconocía la existencia de la droga en el vehículo y le hubiese sorprendido el hallazgo de la sustancia. Sin embargo ninguna manifestación efectuó ante ellos sobre la enfermedad de su hija y el motivo de su estancia en España. Incidiendo en lo anterior, el acusado ni siquiera declaró en las dependencias policiales. Y si realmente desconocía la existencia de la droga, al menos debería haber demostrado su sorpresa o extrañeza ante su hallazgo en el vehículo e intentado esclarecer enseguida los hechos.

5) Relacionado con el punto anterior, el acusado señala que no supo nada de la sustancia hasta que Adriano se lo dijo después de la detención, y que no sabía a qué había ido Adriano a Barcelona, resultando extraño una vez más que no comentaran nada sobre este extremo durante el viaje que efectuaron juntos hasta Madrid.

6) Debe destacarse también la maniobra evasiva realizada por Juan Ignacio al llegar a la rotonda a la que dio varias vueltas. Señala que ello fue debido a que había atasco y Adriano le indicó otro camino por el que podían ir. Sin embargo el único funcionario que fue interrogado sobre este extremo, agente nº NUM008 , señaló que no recordaba esta circunstancia, a la que tampoco se refirieron ninguno de los demás agentes.

7) El acusado ha aportado (f. 393) una relación de vuelos que había realizado a España, en la que aparece que había viajado tres veces en los últimos tres meses desde la fecha de su detención, no justificando, como ya se ha expresado anteriormente, la frecuencia de su presencia en España. Además los funcionarios de policía que realizaron las vigilancias manifestaron, como ya hemos visto, que era habitual verle conduciendo el vehículo en compañía de Adriano , no de Roque .

8) No parece lógico que una persona que transporta nada menos que 931 gramos de cocaína pura, desconozca esta circunstancia, o que Adriano le confíe la conducción del vehículo mientras él dormía, con el riesgo de poder perder la sustancia en el camino, máxime teniendo en cuenta el valor de la droga, cercano a los ciento cincuenta mil euros.

TERCERO.-En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .

Las penas señaladas al tipo penal contemplado en los art. 368 y 369 del Código Penal son multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga y prisión de seis años y un día a nueve años.

No concurriendo circunstancias ninguno de los acusados la pena puede ser recorrida en toda su extensión conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del Código Penal . De esta forma, procede imponer a Juan Ignacio la pena de prisión en extensión de ocho años y multa de trescientos mil euros, teniendo en cuenta la cantidad de droga ocupada y su grado de pureza, así como su papel preponderante en el transporte de la droga, tal y como fue expuesto por los funcionarios de policía, siendo él quien conducía el vehículo y quien presentaba un mayor poder adquisitivo. Consideramos que Adriano debe ser penado con penas menores, esto es, de seis años y un día de prisión y multa de doscientos mil euros teniendo en cuenta el reconocimiento que de los hechos ha realizado desde el momento de su detención y su papel secundario en el transporte de droga, señalando los funcionarios de policía que carecía de domicilio estable y conocido, habiendo manifestado él mismo que dormía incluso en el interior del vehículo.

CUARTO.-Las costas procesales se entienden impuestas legalmente a todo responsable de un delito o falta, conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.-Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. De este modo se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

Condenamos a Juan Ignacio y a Adriano como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas:

A Juan Ignacio prisión de ocho años y multa de trescientos mil euros a la y al pago de la mitad de las costas procesales.

A Adriano , prisión de seis años y un día y multa de doscientos mil euros y al pago de la mitad de las costas procesales.

Deberá serles de abono el tiempo que han estado o que llevan privados de libertad por esta causa salvo que les hubiera sido computada en otra.

Se decreta el comiso de la droga intervenida (f. 261) debiendo procederse a su destrucción.

Notifíquese esta Sentencia a las personas y en la forma a que se refieren los arts. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación. Igualmente, cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente estando celebrando Audiencia Pública en la Sección Diecisiete, en el día de su fecha. Doy fe.-