Sentencia Penal Nº 342/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 20/2014 de 29 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO RSF

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0007522

Procedimiento Abreviado 20/2014

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 6008/2013

SENTENCIA Nº 342/14

Ilmos Magistrados de Sala

Dª CARMEN COMPAIRED PLO

Dª MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

D. JESUS DE JESUS SANCHEZ

En Madrid, a 29 de mayo de 2014.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, ha enjuiciado los presentes autos de Proceso Abreviado por delito nº 20/2014, dimanantes del Procedimiento Abreviado nº 6.008/2013 del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, seguido contra Dña. Marisol , por el presunto delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal .

Antecedentes

PRIMERO:Con fecha 18 de marzo de 2014 tuvo entrada en esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid la causa de proceso abreviado por delito nº 20/2014 procedente del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid.

SEGUNDO:Se acordó la celebración del plenario para el día 28 de mayo de 2014. En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Dña. Marisol , considerándole autora de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , solicitando la imposición de las penas de siete años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 900.000 euros.

La Defensa de la acusada se mostró conforme con los hechos, si bien solicitó que la pena de prisión fuera de cuatro o cinco años y que la multa fuera de 496.451,64 euros.

TERCERO:En el Juicio Oral se practicaron las pruebas declaradas pertinentes salvo aquéllas que fueron renunciadas por las partes, y tras los informes de las partes, y darse a la acusada la oportunidad de tener la última palabra, quedaron los autos conclusos para sentencia.

Es ponente de la presente Sentencia el Magistrado-Juez D. JESUS DE JESUS SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Se declara expresamente probado que el día 30 de octubre de 2013, la acusada, Marisol , mayor de edad, sin antecedentes penales y nacional de Brasil, llegó al Aeropuerto de Madrid Barajas en el vuelo de la Compañía Iberia NUM000 procedente de la localidad Brasileña de Sao Paulo. Sometida a un cacheo por los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía, se descubrió que portaba, ocultos bajo su ropa, un total de doce envoltorios que sujetaba a sus piernas con unas mallas elásticas y que contenían en su interior una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína con una pureza del 76,2% y un peso de 2.977,3 gramos, sustancia que iba a ser destinada a la venta.

La droga incautada habría tenido un precio de venta al por mayor de 124.112,91 euros.

La Acusada se encuentra en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza desde el día 31 de octubre de 2013, habiendo sido detenida el día 30 de octubre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal .

Así, y encontrándonos en sede de un proceso penal, rige el derecho constitucional del acusado a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española . Ello implica a la hora de valorar las pruebas que se han practicado en el plenario debe efectuarse una triple comprobación:

1) Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente).

2) Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

3) Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que si bien la propia estructura y configuración de los delitos que han sido objeto de acusación puede llegar a dificultar la actividad probatoria, dado el marco de intimidad en el que suelen perpetrarse este tipo de ilícitos, no por ello puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Asimismo como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado sustentándose la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

SEGUNDO:En los presentes autos la acusada prestó declaración en el plenario manifestando que es cierto que ella trajo la droga en el avión. Que cuando la detuvieron en el aeropuerto le reconoció los hechos a la Policía. Que si ella hizo esto es porque tiene necesidades de sus hijos que satisfacer. Que es la primera vez que lo hacía. Que le ofrecieron 20.000 reales por transportar la droga. Que ella no sabe hablar español. Que la Policía, al bajar del avión, la llevó a una sala y que cuando le dijeron que la iban a cachear, ya les dijo que llevaba la droga.

A continuación prestó declaración el testigo Agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM001 el cual manifestó que estaban haciendo un control a un vuelo que había llegado de Brasil. Que pararon a varios pasajeros y entre ellos a la acusada. Que la vieron nerviosa y sospecharon. Que le controlaron el equipaje pero no llevaba nada incorrecto. Que llamaron a una Agente femenina para cachear a la acusada, y fue al cachearla cuando se le encontró la droga escondida. Que la acusada chapurreaba algo de español. Que no recuerda si antes del cacheo dijo al acusado que llevaba la droga.

Seguidamente, prestó declaración el Agente nº NUM002 el cual se expresó en los mismos términos que el Agente precedente, añadiendo que solo se supo que llevaba la acusada la droga tras el cacheo.

Finalmente, prestó declaración la Agente nº NUM003 que relató que ella fue la encargada de hacerle el cacheo a la acusada. Que antes del cacheo no le dijo nada la acusada de que llevara droga. Que la declarante no habla ni portugués ni brasileño.

En último lugar se renunció por las partes a la prueba pericial toda vez que no se impugna la misma por la Defensa de la acusada.

TERCERO:En los presentes autos, la acusada lo había sido por un presunto delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Al respecto, la STS de 12-4-2000 que indica que 'la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el art. 344 CP (RCL 19732255 ) y ahora el art. 368 del vigente C. Peral requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE [RCL 19782836 ]); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas (RJ 20002205).

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica ( sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987 , 20 de septiembre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998 ); a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos ( sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988 , 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961.

En el presente caso, la prueba de cargo contra la acusada procede no solo del explícito reconocimiento de los hechos que la misma ha efectuado en el plenario con todas las garantías procesales, sino también de la testifical prestada por tres Agentes del Cuerpo Nacional de Policía que participaron en la intervención de las sustancias escondidas en las piernas de la acusada. Del mismo modo, es esencial a efectos de la referida prueba de cargo el informe pericial oficial obrante en autos sobre las sustancias intervenidas y su identificación como cocaína, así como su grado de pureza y peso.

De otro lado, y en cuanto a la aplicación del tipo agravado establecido en el artículo 369.1.6ª del Código Penal , el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sesión que tuvo lugar el 19 de octubre del año 2001 , tomó el siguiente acuerdo:

«... 1. La agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, prevista en el número 3º del artículo 369 del Código Penal , se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre del 2001.

»2. Para la concreción de la agravante de cantidad de notoria importancia se mantendrá el criterio seguido por esta Sala de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a pureza, con la salvedad del hachís y de sus derivados. ...».

Este criterio ha sido ya aplicado en la Sentencia 2027/2001, de 6 de noviembre , fijando el umbral de la notoria importancia, tratándose de cocaína, en setecientos cincuenta gramos, en trescientos gramos, para la heroína y en dos mil quinientas gramos para el hachís. Por tanto, en el presente caso, teniendo la sustancia intervenida un peso de casi tres kilos kilogramos, y una pureza del 76,2%, es evidente que se superan con creces los umbrales definidos por el Tribunal Supremo para considerar que la droga intervenida era de notoria importancia.

CUARTO:Dentro del apartado relativo a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la Defensa de la acusada ha planteado la concurrencia de la atenuante de confesión prevista en el artículo 21.4ª del Código Penal , el cual establece que es circunstancia atenuante 'la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades'. Los requisitos de esta circunstancia, según ha establecido esta Sala, entre otras en la STS núm. 615/2003, de 3 mayo , son, en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendido por tal, también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad.

En la redacción del actual Código Penal han perdido importancia los factores de tipo subjetivo relativos al arrepentimiento y se han potenciado los de carácter objetivo, relacionados con la colaboración con la Justicia, lo que resalta también el aspecto de la utilidad de la confesión, negando efectos atenuantes a la aceptación de la evidencia. Aun así, no puede dejar de tenerse en cuenta a estos efectos, que la aceptación de unos hechos que, de otra forma, precisarían de una investigación, es una conducta que facilita la labor de la justicia y que, de otro lado, revela una menor necesidad de pena al suponer una aceptación del mal realizado y una colaboración en el retorno a la situación de vigencia efectiva del ordenamiento jurídico, ( STS núm. 155/2004, de 9 de febrero ), lo cual debe ser valorado en el momento de individualización de la pena por el Tribunal.

En el presente caso, ninguno de los tres Agentes que han declarado en el plenario ha manifestado que la acusada reconociera que portaba drogas escondidas desde el primer momento, es decir, antes de que si quiera fuera requerida para un control por medio de cacheo. Solo por ello ya sería suficiente como para negar la concurrencia de esta circunstancia atenuante, pero es que además y con arreglo a la doctrina que antes hemos expuesto, su confesión hubiera sido totalmente irrelevante, pues no hubiera sido sino reconocer la evidencia, toda vez que ante un inminente cacheo integral, poca relevancia habría tenido decir que portaba droga escondida con unas mallas en las piernas. Por ello, no se estima que concurra esta atenuante.

QUINTO:En cuanto a las penas a imponer, siendo los hechos calificados como delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal procede imponer la pena de seis años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 124.112,91 euros. Ambas penas se imponen en su duración y cuantía mínimas respectivamente, y en cuanto a la pena de multa debe decirse que se ha utilizado la tasación pericial de venta al por mayor de la droga incautada, toda vez que el tráfico que realizó la acusada no era previsiblemente de venta al por menor, o de menudeo, sino que ella transmitía la droga al por mayor.

SEXTO:En materia de costas, atendido el artículo 240 Lecrim , al resultar condenada la acusada del delito por el cual se siguió la causa, procede su imposición a la misma.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, la Sala alcanza el siguiente,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Dña. Marisol como autora responsable de un delito de contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal a las penas de seis años y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 124.112,91 euros, imponiéndole asimismo el pago de las costas procesales devengadas.

Se acuerda el comiso de las sustancias intervenidas las cuales deberán ser destruidas con arreglo a los cauces legales.

Notifíquese a las partes con indicación de que esta sentencia no es firme y de que contra la misma cabe preparar recurso de casación en el término de cinco días desde la última notificación verificada.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado-Juez D. JESUS DE JESUS SANCHEZ, estando celebrando audiencia pública, doy fe.