Sentencia Penal Nº 342/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 68/2015 de 17 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA 342/15

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2

DE CÁDIZ, PA 219/14

DIMANANTE DE LAS DP 371/12

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5

DE EL PUERTO DE SANTA MARÍA

ROLLO DE SALA Nº 68/15

En la Ciudad de Cádiz, a 18 de noviembre de 2015.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante el Ministerio Fiscal, parte apelada, Aureliano y ponente laMagistrada Iltma. Sra. Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz, con fecha 17 de marzo de 2015, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: 'Que debo absolver y absuelvo a Aureliano del delito de abandono de familia (impago de pensiones) del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas de este procedimiento.'

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Mª Fiscal y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente. Se señaló fecha para la celebración de Vista el 13 de julio de 2015, habiéndose celebrado el día y hora señalado al efecto.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

ÚNICO.- No se aceptan los de la sentencia de instancia, que quedan redactados del siguiente tenor: ' Aureliano mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, estuvo casado con Felisa , teniendo en común dos hijos, ya mayores de edad en la actualidad. Por sentencia de 12 de mayo de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de El Puerto de Santa María , los cónyuges se divorciaron quedando el acusado afecto a la obligación sancionada judicialmente de abonar a su hija entonces menor de edad, Milagros , la cantidad de 200 euros mensuales como pensión de alimenticia.

Aureliano estuvo en alta en el régimen especial de trabajadores autónomos del 1/5/2009 y al 30/4/2011 y cobró una prestación por desempleo entre el 22/10/2008 y el 21/4/2009.Pese a ello y conociendo la obligación del pago de la citada pensión alimenticia y teniendo ingresos para hacer frente a la misma,sólo la ha abonado durante los meses de julio, agosto y septiembre de 2008 meses, habiendo su hija Milagros renunciado a mantener la denuncia en el juicio oral.'

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que absolvió a Aureliano del delito de impago de pensiones tipificado en el art 227 del CP por el que venia acusado, el Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación invocando infracción del art. 228 del CP , en relación con el art. 130 del CP , y los art. 104 a 112 y 259 de la LECrim .y error en la valoración de la prueba , solicitando el dictado de una sentencia por la que se condene a Aureliano como autor de un delito de impago de pensiones tipificado en el art 227 del CP , conforme a lo solicitado en la instancia

En la Vista el Mº Fiscal ha solicitado que se declare la nulidad de la sentencia por inconcreción de los hechos probados en cuanto que en los mismos se hace referencia a el impago de la pensión sin concretar fechas y subsidiariamente a tal petición que se revoque y se dicte sentencia condenatoria.

No ha lugar a resolver sobre la petición de nulidad pues ello situaría al apelante en indefensión ya que se plantea por primera vez en la vista, por tanto de forma sorpresiva.Hay que tener en cuenta además que el Ministerio Publico pudo también en aplicación del artículo 267.5 de la LOPJ solicitar que se completase la resolución con el pronunciamiento omitido.

SEGUNDO.-Entrando a analizar el primer motivo de apelación ,la absolución se fundamentó en considerar la denuncia a la que el art 228 del CP alude, como un presupuesto de perseguibilidad y enjuiciamiento de tal delito semipúblico, de modo que a criterio del juzgador ,constituye un requisito ineludible para su sanción o condena el que la denuncia y acusación se mantenga por quienes están legitimados para ello en el acto del juicio oral. Argumenta el juzgador que el Ministerio Fiscal mantuvo la acusación tras la denuncia presentada en su día por la madre de la alimentista cuando entonces era menor de edad, pero considera que tal legitimación está condicionada por el mantenimiento de la denuncia por parte de la perjudicada, mayor de edad en la actualidad, no alegándose ni apreciándose discapacidad ni vulnerabilidad alguna que justifique tal actuación del Ministerio público en defensa de un interés que expresamente aquella rechaza. Considera también el juez a quo que más allá del probado impago de la prestación de alimentos, no se acredita que tal incumplimiento fuera culpable, dada la alegada y no descartada incapacidad económica del imputado para abonar de forma íntegra y regular la pensión y que su posterior y diferido abono, en ejecución del acuerdo extraprocesal que las partes sugieren haber alcanzado reforazaría tal alegato.

No podemos acoger estos argumentos pues como sostiene el Mº Fiscal en su recurso, los delitos semipúblicos, como es el impago de pensiones, requieren la denuncia previa del agraviado ,la cual es la llave para que se inicie el procedimiento pero no para cerrarlo, puesto que el perdón del ofendido o el apartamiento del procedimiento no viene previsto en nuestra legislación para extinguir la acción penal que se habilita al Ministerio Público con la presentación de la denuncia. El Ministerio Fiscal no formuló denuncia por una persona mayor de edad, sino que una vez planteada la misma por la persona legitimada para ello continuó con el ejercicio de la acción penal, que no se extingue porque las partes lleguen a un acuerdo extraprocesal y se retire como acusación particular, de hecho ni siquiera tienen la obligación de personarse como tal.

En consecuencia se acoge el motivo de apelación analizado.

TERCERO.-Como segundo motivo de apelación se invoca por el Mº Publico error en la apreciación de la prueba, argumentándose que de la documental obrante en la causa no solamente se deduce que el acusado estuvo en régimen especial de trabajadores autónomos entre el 1/5/2009 y el 30/4/2011, sino que además cobró una prestación por desempleo entre el 22/10/2008 y el 21/4/2009 ,tiempo durante el cual no realizó abono de la pensión de alimentos, pues tal y como deja probado el juzgador sólo la abonó 2 meses y medio, en concreto en julio, agosto y septiembre de 2008 y que no hay ningún elemento probatorio que desvirtúe que tuvo ingresos ,como mínimo, durante ese tiempo.

Nuevamente hemos de acoger los argumentos del Mº Fiscal pues de la documental obrante en autos relativa a los bienes y derechos del acusado resultan acreditados los periodos de alta en el régimen de autónomo y de percepción de subsidio por desempleo invocados por la parte apelante. Así mismo de la documental bancaria aportada con la denuncia (f 8) resultan acreditados los pagos en los meses de julio a septiembre de 2008.

El delito de abandono de familia por impago de pensiones del art. 227,1 CP , configurado como delito de omisión y de mera actividad, que se consuma sin exigencia de cualquier otro resultado perjudicial añadido a la propia falta de percepción de la prestación, requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

1) la existencia de una resolución judicial firme dictada en cualquier proceso de familia o alimentos, que establezca la obligación de abonar una pensión económica, en favor del cónyuge o de sus hijos.

2) la conducta omisiva del obligado a su pago, esto es, el impago de dicha pensión económica, reiterado durante los plazos exigidos en el precepto legal, a saber, 'dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos'.

3) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del art. 5 CP , en cuya conducta omisiva concurre tanto el conocimiento de la obligación de pagar y como la voluntariedad del impago.

Centrándonos en la voluntariedad del impago, que es el único aspecto controvertido, en el presente caso nos en contramos no solo con la percepción de subsidio de desempleo y el alta en el régimen de autónomos en los periodos ya referidos, sino que no consta imposibilidad de pago en los mismos, ni que el acusado intentara una modificación del régimen económico fijado en el ámbito civil a favor de la hija ,lo que seria lo lógico ante una imposibilidad de pago . Es mas los únicos pagos se producen fuera de estos periodos, lo que refuerza la voluntariedad del impago. Como declaró la sentencia de la AP de Barcelona de fecha 16-1-09 :'No supone ello que entendamos invertida la carga de la prueba para obligar al acusado a probar la carencia de medios económicos para hacer frente a la obligación que se le reclama, inversión que en un proceso penal resultaría de todo punto inadmisible, sin embargo, por la especial naturaleza del ilícito aquí perseguido, en el que uno de los presupuestos objetivos del ilícito es la existencia de una resolución judicial firme determinando un importe de obligada contribución por parte de uno de los cónyuges, y, habida cuenta de que tal resolución ha tenido que ser dictada o bien de mutuo consenso, admitiendo entonces el obligado sus posibles económicos en aquella medida, o bien después de un proceso contradictorio, con actividad probatoria de por medio, sobre la capacidad económica de cada uno de los esposo y posibilidades de las cargas familiares; partiendo de tal presupuesto necesario de la resolución judicial civil, decimos, el proceso penal que ha de partir de ella no puede ignorar aquella actividad probatoria, y, como ya hemos sostenido en anteriores resoluciones, ha de partir de una presunción de capacidad económica de la persona frente a la que es declarada la obligación contributiva para atender los importes declarados de su cargo, a salvo que justifique posteriormente una modificación de las circunstancias personales o laborales de las que disponía en el momento de la resolución o acuda nuevamente a la causa civil para instar una modificación de aquella obligación.'

Sentado lo anterior procede el dictado de sentencia condenatoria al concurrir todos los elementos del delito de abandono de familia por impago de pensiones del art 227 del CP .

CUARTO.-Se impone la pena mínima de multa con una cuota de seis euros a desconocerse la concreta situación económica del acusado, no constando que sea de indigencia conforme a la doctrina del TS que señala que el umbral mínimo absoluto debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria y que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, que se ha venido estableciendo en 6 €, ( STS, por todas, 7/7/99 , 13/7/01 ) añadiendo la STS de 31/10/05 , que si bien para las cuotas elevadas de la pena de multa es absolutamente preciso que se contrasten datos mas completos sobre la situación económica del condenado, para la imposición de cifras no excesivamente superiores al mínimo, entre las que considera la de 20€, que entrarían dentro del primer tramo, de los diez en que el TS ha venido dividiendo la pena de multa, habrá que entender que se está imponiendo la pena en su grado mínimo, aun cuando no se alcance el mínimo absoluto, siendo suficiente que se constate que no se encuentra el condenado en situación de indigencia, que es la que debe determinar la imposición del nivel mínimo absoluto de dos euros.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Mº Fiscal contra la Sentencia dictada el 17 de marzo de 2015 por el Juzgado de lo Penal número 2 de Cádiz que se revoca , CONDENANDOSE a Aureliano como autor de un delito de ABANDONO DE FAMILIA por impago de pensiones, a la pena de SEIS MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS ,con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas en caso de impago.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.