Sentencia Penal Nº 342/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 23/2015 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00342/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES

Presidente

ILTMO. SR. D.JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ

ILMA. SRA. Dª. BEATRIZ CARRILLO CARRILLO Magistrados

En Cartagena, a 11 de Diciembre de 2015.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 342

Vistos en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la presente causa número 23/2015 dimanante del procedimiento abreviado iniciado por el Juzgado de Instrucción número tres de San Javier con el número 15/2009 , por delito de estafa e insolvencia punible , en la que son acusados respectivamente Isidro nacido en Murcia el día NUM000 de 1968 , hijo de Millán y Florinda con D. N.I,. Numero NUM001

si antecedentes penales y con domicilio en CALLE000 numero NUM002 Polígono Industrial DIRECCION000 - San Javier representado por el Procurador Dª María José Zapata Ferrer y defendido por el Letrado D. Antonio Garrigos Juan y Rosa , mayor de edad, nacida el dia NUM003 de 1.968 en Murcia , y sin antecedentes penales , con D.N.I. nº NUM004 con domicilio en CALLE000 numero NUM002 Polígono DIRECCION000 - San Javier, representados por el Procurador Dª María José Zapata Ferrer y por el letrado D. José María Caballero Salinas siendo parte, además, como acusación particular NIHON MARINE CORPORATION , representada por el Procurador Dª Rosa Nieves Martínez Martínez y con la asistencia del letrado Sr. Borja Almodóvar y el MINISTERIO FISCAL, ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. ILTMO. SR. D.JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Instrucción antes referido se acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo IV del Título II, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió el Instructor, dando traslado de todo ello a la acusación particular NIHON MARINE CORPORATION y a los designados como acusados Isidro y Rosa a fin de que, en plazo legal, presentara escrito de defensa; y una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, dictándose Auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, acto que ha tenido lugar en el día de la fecha, con cumplimiento de las prescripciones legales.

Segundo : En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal , intereso que se condenase a Isidro Y A Rosa como autores de un delito de insolvencia punible, previsto y penado en el art. 257.1.2° del Código Penal a los acusados ,como autores Isidro ( art. 27 y 28.1. C.P .) y Rosa (art.27y 28.1 b) como cooperadora necesaria .No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los procesados.

Procede imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas:

3 años y 6 meses de prisión , con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, conforme al art. 56.1 Código Penal y 18 meses de multa con una cuota diaria de 9 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al art. 53 Código Penal . Así como las costas del juicio, art 123 CP

Por vía de responsabilidad civil, al objeto de reintegrar al patrimonio del deudor la finca separada del mismo, procede decretar la nulidad del contrato de compra venta de la finca registral NUM005 , inscrita en el Registro Orihuela n° 1, de fecha 7 de agosto de 2007, celebrado entre Isidro y Rosa .

La acusación particular NIHON MARINE CORPORATION interesó la condena de Isidro como autor de un delito de estafa tipificado en el artículo 248 y 250 del Código Penal y de un delito de apropiación indebida del artículo 252 CP , así como autor de un delito de alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores del artículo 257 del CP , solicitando la pena de :

- 6 años de prisión y multa de 12 meses, a razón de 15 euros diarios, por la comisión de un delito de estafa tipificado en el artículo 249 del Código Penal en su modalidad agravada de abuso de confianza y entidad económica del valor defraudado.

-1 año de prisión y multa de 12 meses diarios, a razón de 15 euros diarios, por la comisión de un delito de apropiación indebida

- 3 años de prisión y multa de 12 meses, a razón de 15 euros diarios, por la comisión de un delito de alzamiento de bienes., así como el pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

Así mismo procede imponer a la acusada Rosa en concepto de cooperadora necesaria en la comisión del delito de alzamiento de bienes la pena de prisión de 3 años y multa de 12 meses a razón de 15 Euros diarios .

En concepto de responsabilidad civil los acusados indemnizaran a NIHON MARINE CORPORATION en la suma de 1.000.000 de yenes , mas el interés legal del dinero incrementado en dos puntos , declarándose la nulidad del contrato de compraventa sobre la finca registral NUM005 del Registro de la Propiedad Numero Uno de Orihuela.

Tercero : La defensa de los acusados Isidro y Rosa , en igual trámite, mostró su total disconformidad con la acusación formulada y solicitó la absolución de sus defendidos.

De conformidad con las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se declara expresa y terminantemente probado que:, Isidro ,; Isidro nacido en Murcia el día NUM000 de 1968 , hijo de Millán y Florinda con D. N.I,. Numero NUM001 sin antecedentes penales con domicilio en CALLE000 numero NUM002 Polígono DIRECCION000 - San Javier actuando en nombre y representación de la mercantil TUNA FARMS DEL MEDITERRÁNEO S.L, de la que era administrador, suscribió un contrato de compraventa el día 13 de abril de 2007 con NIHON MARINE CORPORATION , representada por Florencio , en virtud del cual, Tuna Farms del Mediterráneo S.L se obligaba a entregar a Nihon Marine todas los atunes que capturaran durante el 2007 y tras su engorde en la granjas del El Gorguel propiedad de TUNA FARMS DEL MEDITERRÁNEO S.L.

Para ello la mercantil NIHON MARINE CORPORATION anticipó a Tuna Farms del Mediterráneo S.L, la cantidad de 100.000.000 yenes (943.000 euros), como parte parcial del pago y a cuenta de las capturas que finalmente se obtuviesen y entregasen tras su engorde a NIHON MARINE CORPORATION , a cambio de dicha entrega de dinero como anticipo Isidro se comprometió como garante personal a responder del cumplimiento del contrato . Pese a que la campaña del sector del atún rojo del mediterráneo fuese calificada de normal , aunque en particular no lo fue tanto para Tuna Farms del Mediterráneo S.L, logrando capturas en origen de 349.500 Kilogramos , que quedaron reducidos a 204.500 Kg (2.910 piezas) a las jaulas factorías de El Gorguel , cantidad inferior a la esperada por Tuna Farms del Mediterráneo S.L, la cual y antes de su engorde realizó la venta de dichas piezas a la mercantil del mismo sector de Cartagena denominada ATUNES DE LEVANTE S.A. en cuantía de 164.000 Kg por precio de 1.498.000 Euros , ante la imposibilidad de proceder a su engorde para entrega posterior a NIHON MARINE CORPORATION , debido a la crisis económica por la que atravesaba la mercantil Tuna Farms del Mediterráneo S.L, y en consecuencia no se produjo la entrega en los términos pactados a NIHON MARINE CORPORATION en el contrato de 13 de Abril de 2007 , no obstante el ofrecimiento verbal realizado por Isidro con anterioridad de la referidas capturas a NIHON MARINE CORPORATION , que fue rechazado por no ajustarse a lo pactado. Ante el incumplimiento por parte de Tuna Farms de las obligaciones derivadas del contrato de compraventa, Nihon Marine, le requirió por plazo de 10 dias mediante buro fax el 2 y 3 de agosto de 2007, el pago de los 100.000.000 yenes anticipados y en caso contrario ejercitarían las acciones legales correspondientes en Japón para el cobro de dicha cantidad .

El acusado Isidro y su esposa Rosa , casados en régimen de separación de bienes , mediante escritura pública de 7 de agosto de 2007, el primero de ello vende a su esposa la finca registral NUM005 su propiedad, inscrita en el Registro Orihuela n° 1, por un precio de 730.421,77 euros, importe de la hipoteca que pesaba sobre la misma , cantidad que fue transferida mediante cheque bancario, en 7 de Agosto de 207 y que se utilizó para cancelar la hipoteca que pesaba sobre la referida finca , de la que se abonaban mensualmente en concepto de amortización unos 12.000 Euros mensuales a pagar en 10 años y que era antes de la venta propiedad privativa de esposo y que a su vez constituía el hogar familiar y siendo presentada la transmisión en el Registro de la Propiedad de Orihuela el 17 de septiembre de 2007.

La referida finca había sido adquirida por Isidro el 28 de noviembre de 2002, estando casado con Rosa , en régimen de separación de bines, teniendo la referida finca carácter privativo del esposo . La adquisición de la finca por Isidro fue presentada en el Registro de la Propiedad de Orihuela el 8 de enero de 2003.

Posteriormente por Auto de Juzgado 1a Instancia n° 1 Alicante de 21-12-2007 se acordó como medidas cautelares previas a la demanda a favor de NIHON MARINE CORPORATION el embargo preventivo del resto de las fincas propiedad de Isidro y de Tuna Farms del Mediterráneo, concretamente la tercera parte indivisa de la finca registral NUM006 del Registro de la Propiedad de San Javier y la finca NUM007 del registro de la Propiedad de La Unión , finca que además de estar hipotecada , constan dos embargos preventivos anteriores sobre la misma y la fina registral NUM008 del Registro de la Propiedad de La Unión , finca esta última hipotecada y sobre la que pesaba un embargo preventivo anterior , siendo las fincas NUM007 y NUM008 propiedad de TUNA FARMS DEL MEDITERRÁNEO S.L .

Fundamentos

Primero: Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por este tribunal de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad y conforme al principio de valoración conjunta de la prueba reconocido en el artículo 741 LECRM.

Tales hechos probados no son constitutivos de delito alguno de los que se venían acusando por la acusación particular, pues ni constituyen un delito de estafa ni de alzamiento de bienes, como delitos principales objeto de acusación, así como tampoco es constitutivo de un delito de apropiación indebida que como calificación alternativa a la estafa, se venía manteniendo por la parte acusadora.

Comenzando por la acusación como autores de un delito de estafa, para poder apreciar la existencia de este tipo penal es preciso, como reiteradamente tiene declarado la jurisprudencia, la necesidad de la concurrencia de un engaño suficiente y antecedente a la firma del contrato objeto de este proceso. Es la denominada teoría del negocio jurídico criminalizado en la que se parte de una modalidad contractual lícita y habitual, y ante un supuesto de incumplimiento contractual, susceptible de resolverse en el ámbito civil, la calificación como estafa exigiría la acreditación de una intención engañosa inicial, como la propia parte acusadora sostuvo en vía de informe en el plenario. La jurisprudencia en tal sentido no ofrece duda alguna ni en relación a los requisitos que deben concurrir para poder condenar por estafa ni con respecto a las exigencias específicas en el ámbito del negocio jurídico criminalizado.

Con carácter general señala la STS de 16 de mayo de 2013 que ' La estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima ( STS núm. 700/2006 de 27 de junio , 182/2005 de 15 de febrero y 1491/2004 de 22 de diciembre , entre otras muchas). El acto de disposición tiene que ser la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que se realiza bajo la influencia del engaño que mueve la voluntad del engañado ( STS. núms. 1479/2000 de 22 de septiembre , 577/2002 de 8 de marzo y 267/2003 de 24 de febrero ). Consistiendo el acto de disposición en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así se ha hecho extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad que determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado ( STS. 27 de enero de 2000 ).

En los supuestos en que se pretende criminalizar un negocio jurídico civil, en principio válidamente constituido, como sucede en el caso actual, la STS de 17 de noviembre de 1997 , entre otras, señala, que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...'

En la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado' el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 y 16 de octubre de 2007 , entre otras).

Cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado ( STS 26 de febrero de 1990 , 2 de junio de 1999 y 27 de mayo de 2003 , entre otras).

Pero cuando el dolo del autor surge 'a posteriori', dando lugar al incumplimiento del contrato pactado, nos encontramos ante un 'dolo subsequens', de naturaleza civil, que no puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa, porque ésta requiere un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el desplazamiento patrimonial generador del perjuicio'.En parecidos términos se manifiesta igualmente la STS de 18 de julio de 2013 , que añade además que '... La forma de proceder a la que se está haciendo referencia no debe ser confundida con el simple incumplimiento de una obligación, pues, en estos casos, el dolo, referido al conocimiento y voluntad de incumplir, aparece con posterioridad al acto de disposición, por lo que no puede apreciarse la existencia de un engaño que hubiera causado el error determinante de aquel. En estos casos, a diferencia de los anteriores, quien contrae una obligación se encuentra en una situación en la que podría hacerle frente o bien dispone de razones para pensar que podrá hacerlo al tiempo del cumplimiento, siempre desde un análisis racional, incluso aunque pudiera presentar tintes optimistas. Y sin perjuicio de que las circunstancias provoquen luego el incumplimiento de lo acordado, lo que únicamente podría dar lugar a la correspondiente reclamación en vía civil'.

Segundo : Señalada la doctrina anterior, debe de procederse a la aplicación de la misma al presente procedimiento y de las pruebas practicadas no se puede entender, a juicio de este tribunal, que el acusado Isidro tuviera un dolo antecedente a la hora de concertar este contrato para la entrega d los atunes de la campaña del año de 2007 , de tal manera que conociese claramente en Abril de 2007, fecha del contrato, y entrega del anticipo , que no iba a ser posible la entrega de atunes , como en años anteriores desde el 2001 a la que se había comprometido, conclusión que se alcanza por diversos motivos.

En primer lugar la jurisprudencia viene exigiendo de forma reiterada que el sujeto activo del delito sea aquel que tenga el domino funcional de la operación fraudulenta y además haya intervenido en los concretos engaños ( STS 24 de mayo de 2013 ). En el presente caso no cabe duda alguna de que el acusado, en cuanto administrador único de la mercantil Tuna Farms del Mediterráneo S.L, era el responsable del cumplimiento civil del contrato y por ello de la entrega de los atunes capturados y enjaulados para su engorde en la factoría de el Gorguel y objeto del mismo. Pero tampoco ofrece duda alguna que la voluntad del acusado como administrador de dicha mercantil era el cumplimiento del contrato cuando se suscribió en 13 de Abril de 2007 (folio 107) ,y acepto como en otras ocasiones anteriores en vistas de las relaciones existentes desde hacia años un anticipo a cuenta de las captura y entregas a NIHON MARINE CORPORATION , y tal es así que tras las capturas que se recogen al folio 666 y de las que tras las perdidas del traslado hasta la factoría de El Gorguel sumaron 204.500 Kg. de atún (2.910 piezas) , y como quiera en esos momentos la empresa consecuencia de la crisis económica generalizada y en particular la propia que constituía su objeto social , se vio precisada a la venta de dichos atunes a la mercantil ATUNES DE LEVANTE S.A, de la que era administrador único D. Cosme ,por precio de 1.498.000 Euros como así declara en el acto del juicio el anteriormente citado y con ello pagar deudas de la sociedad, por cuanto el engorde del atún en jaulas tardaría de tres a cuatro meses más para su entrega a la mercantil NIHON MARINE CORPORATION, cuyo coste resultaba en esos momentos difícil de asumir por parte de Tuna Farms del Mediterráneo S.L, no obstante por el legal representante se manifestó verbalmente a NIHON MARINE CORPORATION la posibilidad de entrega de dicha partida de atún , según manifiesta en el juico Isidro , que fuera rechazada , sin que la incomparecencia a juicio del legal representante de NIHON MARINE CORPORATION o Florencio que era la persona que intervenía directamente como representaste de la empresa pudiera oponerlo , y por otro lado , tampoco podemos hablar de un dolo antecedente que justificase el engaño preciso para poder calificar la conducta del mismo como constitutiva de un delito de estafa. Tal como consta en la documentación aportada y lo declarado por el acusado Isidro y demás testigos , la mercantil se hallaba en funcionamiento en las fechas en las que se firmó el contrato, esto es, en Abril de 2007, la mercantil Tuna Farms del Mediterráneo S.L se encontraba en plena actividad aunque apreciándose unas ciertas dificultades de tesorería pero que en principio no parecían de suficiente entidad como para paralizar la actividad económica de la empresa, pero que al final llevo a la solicitud concurso en el mes de Noviembre de 2007 para asegurar la subsistencia futura , como resulta de la documental obrante en la causa. No estamos pues en presencia de una mercantil artificialmente creada para engañar a posibles clientes, sino ante una sociedad que ha venido funcionado de forma normal y en estrecha relación con la mercantil NIHON MARINE CORPORATION dese el año 2001 y anteriormente a titulo personal con socios de la misma como así lo declara el legal representante de Tuna Farms del Mediterráneo S.L y que por las circunstancias propias del tráfico mercantil entro en concurso de acreedores y ello le ha impedido el cumplimiento de las obligaciones asumidas, no sólo frente al denunciante sino también frente a otros acreedores de la propia sociedad. Y sin que se puede olvidar que se realizaron los actos iniciales necesarios para poder dar cumplimiento al encargo realizado, pues firmado el contrato en 14 de Abril de 2007 se procedió a la realización de su ejecución mediante las capturas de atunes en el Mediterráneo y su posterior traslado en dos barcos , hasta las jaulas de engorde de El Gorguel, como resulta del documento obrante al folio 666 y ratificado por el perito D. Ignacio lo que implica la ejecución de un acto necesario e imprescindible para el cumplimiento del contrato suscrito entre las partes. Por Tuna Farms del Mediterráneo S.L y su administrador Isidro no ofrece duda alguna, ha existido un incumplimiento del contrato por parte de la mercantil pero el mismo ha venido motivado por dificultades de la propia empresa propias del tráfico mercantil y es posterior a la firma del contrato, sin que pueda afirmarse en modo alguno, con la suficiente entidad para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado, que éste actuó cuando se concertó el contrato con voluntad de no cumplir desde un principio sus obligaciones contractuales, elemento imprescindible para poder fundar la condena por estafa solicitada por la acusación particular.

En definitiva, no existe base para entender que hubo un engaño antecedente y por ello nos movemos en el ámbito del puro incumplimiento contractual de naturaleza civil que debe de ser solucionado en dicho orden jurisdiccional.

Tercero.- : Finalmente por la acusación se sostuvo que los hechos podrían ser constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal . Tampoco es posible la admisión de esta calificación jurídica, pues para poder apreciar este delito el elemento objetivo básico radica en la apropiación o distracción de dinero que se haya recibido en depósito, comisión o administración o por cualquier título que suponga la obligación de devolverlo o entregarlo y resulta evidente que la entrega del dinero, 1.000.000 a Isidro como administrador de la mercantil Tuna Farms del Mediterráneo S.L tuvo por finalidad la del cumplimiento de una obligación asumida en el contrato privado firmado por las partes, en fecha 13 de Abril de 2007 y por el que Tuna Farms del Mediterráneo S.L debía hacer entrega en exclusiva de los atunes capturados y engordados en jaulas a NIHON MARINE CORPORATION de tal manera que la mercantil Tuna Farms del Mediterráneo S.L destinataria del anticipo numerario no lo recibía en concepto de depósito, comisión o administración, sino con la obligación de aplicarlo a la entrega de atunes objeto del contrato de arrendamiento concertado entre ambas partes, por lo que en principio no surgía la obligación contractual de devolver dicha cantidad, sino que tal devolución sería la consecuencia de la imposibilidad de cumplir el contrato privado y previa resolución del convenio firmado entre las partes. La falta del elemento objetivo impide que pueda considerarse la existencia de este delito y, de hecho, la propia acusación particular no ha insistido sobre su apreciación en el informe realizado en el acto del plenario tras la práctica de la prueba, sin duda alguna al ser plenamente consciente de que no era posible defender la existencia de este delito alternativamente propuesto frente a la estafa.

Cuarto : Los hechos declarados probados tampoco son constitutivos de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1.2º Código Penal del que venían siendo acusados Isidro y su esposa Rosa esta última como cooperadora necesaria .

Como señala la STS de 13 de marzo de 2013 ' ... el alzamiento de bienes supone una acción del acreedor común que tiene como finalidad frustrar el pago de todas sus deudas de las que debe responder universalmente con su patrimonio. Solo de esta forma aparece nítidamente reflejado el elemento subjetivo del tipo, que no es otro que el propósito de defraudar a la totalidad de los acreedores. Si ante la acumulación de reclamaciones de créditos, el deudor realiza maniobras encaminadas a pagar parte de sus deudas otorgando preferencias a unos sobre otros, no se puede decir que exista un animo defraudatorio general, que es el que da vida al tipo penal del alzamiento de bienes ( SSTS. 1052/2005 de 20.9 , 984/2009 de 8.11 )'-Por su parte la STS de 16 de mayo de 2013 añade que ' Como señala acertadamente la doctrina más reciente, lo que realmente se tipifica en el art 257 1 1º del Código Penal , es el hecho de quedarse con los bienes, pues alzarse significa precisamente quedarse con los bienes. Y la forma más común del delito de alzamiento es la conducta que se traduce en una maniobra de ocultación que permite al deudor mantener el control sobre sus bienes, a través de testaferros, sustrayéndolos de sus responsabilidades frente a los acreedores, porque forma parte de la naturaleza de las cosas que la gente se sienta inclinada a salvaguardar su patrimonio'.

En el presente caso no existe dato alguno en las actuaciones que justifique la posible existencia de un delito de alzamiento de bienes en los términos en los que ha venido siendo configurado por la jurisprudencia, por cuanto la venta de la finca registral NUM005 ,que efectuó Isidro a su esposa Rosa , casados en régimen de separación de bienes , el día 7 de Agosto de 2007 , mediante la petición por esta ultima de un préstamo hipotecario en el BBVA de 700.000 Euros , más un cheque por importe de 30.421,77 Euros , que sirvió para cancelar el préstamo hipotecario que pesaba sobre la citada finca del que era prestamista la entidad BANCAJA , por cuanto como declaran las Isidro y su esposa Rosa , ante la grave situación económica que atravesaban como consecuencia de la actividad de la mercantil Tuna Farms del Mediterráneo S.L ,eras imposible seguir pagando los 10.000 Euros de capital , mas otros 2000 de intereses mensuales , por lo que se decidió en apoyo de la unidad familiar y beneficio de la familia , que la esposa que tenía un capital derivado de la venta de parcelas de la cual era heredera y de su propio trabajo , solicitar del BBVA un `préstamo a pagar en un plazo de 480 meses con una cuantía muy inferior , saldando con ello la deuda con garantía hipotecaria que Isidro tenía con el acreedor BANCAJA , que si bien no había reclamado ni judicial , ni extrajudicialmente a Isidro el pago de cuotas , no es menor cierto como alega el director de aquella sucursal de Bancaja , en su declaración como testigo , que D. Teodoro , que existían retrasos en el pago en alguna ocasión, no constando en modo alguno que durante las dilatadas relaciones comerciales de Tuna Farms del Mediterráneo S.L con NIHON MARINE CORPORATION y con Don Florencio , que no compareció en el acto del juicio , la garantía personal dada en el contrato de compraventa (folio 610 y siguientes y documento numero 5 acompañado a las querella en cuanto a la garantía al prestatario )por parte de Isidro administrador de Tuna Farms del Mediterráneo S.L ,fuese mas allá de la credibilidad de la solvencia de aquel , basada en las relaciones personales además de las comerciales no solo con Florencio , sino con los demás socios y participes en las actividades acuícolas de capturas y cria de atunes para engorde , y de hecho como manifiesta el acusado Isidro , todos los años se hacia el mismo contrato y nunca negado por la acusación particular , donde se hacía con la garantía personal de Isidro , sin relación de bienes afectos , ni prohibición de disponer de los mismos, por tanto la venta efectuada de la vivienda a su esposa y con ello abonar el pago a un deudor personal de Isidro como era Bancaja ,no supone un alzamiento general de sus bienes en perjuicio de sus acreedores, siendo inexistente el ánimo defraudatorio , aunque se diese preferencia en el pago a uno de ellos no se puede decir que exista un ánimo defraudatorio general, que es el que da vida al tipo penal del alzamiento de bienes ( SSTS. 1052/2005 de 20.9 , 984/2009 de 8.11 ) ni estamos ante un contrato de compraventa ficticio ,como se deduce de la documental aportada , donde la esposa con su propio peculio compra al esposo la finca por la suma que importaba la deuda para su cancelación , no tratándose de un testaferro , para seguir controlando los bienes , en perjuicio de sus acreedores , el hecho de que unas fincas las registrales NUM009 y NUM010 hubiesen sido VENDIDAS con anterioridad el día 21 de Mayo de 2004 (folio 872) por parte de Isidro a la mercantil GRANJA DE ATUNES como aportación social y para ampliación del capital del mismo , no inscritas en el Registro de la Propiedad hasta el día 17 de Diciembre de 2007 ,como reconoce la propia parte querellante , no implica en modo alguno que dichas aportaciones no se hubiesen consumado , y que por tanto a 21 de mayo de 2004 dichas fincas ya no pertenecían a Isidro , ni formaban parte de su patrimonio personal, tres años antes de la firma del contrato de 13 de Abril de 2007 de la venta de atunes .

El hecho de que posteriormente por Auto de Juzgado 1a Instancia n° 1 Alicante de fecha 21-12-2007 se acordase como medidas cautelares previas a la demanda a favor del embargo preventivo del resto de las fincas propiedad de Isidro y de Tuna Farms del Mediterráneo, concretamente la tercera parte indivisa de la finca registral NUM006 del Registro de la Propiedad de San Javier. Y la finca NUM007 del registro de la Propiedad dé La Unión que además de estar hipotecada , consta sobre ella dos embargos preventivos anteriores y la finca NUM008 del Registro de la Propiedad de La Unión , estas dos últimas propiedad de Tuna Farms del Mediterráneo S.L. en nada obsta a calificar tales anotaciones y constitución de obligaciones como alzamiento de bienes por cuanto no existía en dichas fechas crédito alguno y exigible a favor de NIHON MARINE CORPORATION, esto es con anterioridad al último contrato suscrito entre las partes el 13 de Abril de 2007 y que no fuese el derivado de este , siendo publico el Registro de la Propiedad y por tanto NIHON MARINE CORPORATION estaba en disposición de conocer la solvencia de Tuna Farms del Mediterráneo S.L . Por tanto la cuestión nuclear , se centra en determinar si la venta a la esposa Rosa por parte de Isidro de la finca propiedad privativa de este y que constituía el domicilio familiar y con una hipoteca que pesaba sobre la misma superior a los 700.000 Euros del préstamo , que constituía el domicilio familiar e inscrita en el registro de la propiedad Numero Uno de Orihuela con el número NUM005 , y adquirida por la esposa mediante compraventa y cancelación de la hipoteca por el importe acreditado documentalmente en la causa y aportado en original en el acto del juicio por medio de trasferencia del BBBV el día 7 de Agosto de 2007 a la entidad Bancaja , asumiendo Rosa el importe del nuevo préstamo del BBVA oficina de San Pedro del Pinatar en condiciones asumibles para su pago futuro dada su solvencia económica como queda relatado anteriormente , tanto familiar como personal y evitando con ello la venta en subasta del referido bien por parte de BANCAJA ante la imposibilidad de los pagos futuros y como dice en el acto del juicio la compradora Rosa para salvar el hogar familiar, adquiriendo la finca por precio real y no ficticio ,incluso superior al valor actual de mercado , como pudiese haber realizado cualquier tercero , ni creando una sociedad artificiosa para ocultar la realidad de la venta , si olvidar como queda dicho que el anticipo de 1.000.000 de yenes se efectuó a la mercantil NIHON MARINE CORPORATION por parte de NIHON MARINE CORPORATION, y que las cuestiones derivadas del cumplimiento de dicho contrato así como la garantía personal ,.se sometían a la legislación y tribunales de Japón, sin que en modo alguno la garantía personal prestada al 'prestatario' como se dice en dicho documento , incluyese la finca objeto de compraventa , ni supusiese la obligación de disponer de la misma , faltando el elemento subjetivo o intención de ocultar los bienes y perjudicar al acreedor de la mercantil Tuna Farms del Mediterráneo S.L y sin que existiese un procedimiento judicial contra el garante en relación contra el referido bien inmueble objeto de venta y sobre el que pesaba una hipoteca superior a 700.000 Euros , siendo el acreedor Bancaja y cuya deuda se canceló mediante la compraventa , no estando ante un alzamiento ni generalizado , ni parcial de bienes por parte de Isidro desconociéndose la existencia y resultado en su caso de las acciones civiles que hubiese podido ejercer NIHON MARINE CORPORATION contra TUNA FARMS DEL MEDITERRÁNEO S.L, con relación a la legislación y fuero de Japón, en relación con el cumplimiento del contrato , y sin que en el contrato de garantía personal prestado por Isidro , este hubiese renunciado expresamente a la previa excusión de bienes del deudor principal Tuna Farms del Mediterráneo S.L .

Sexto.- De conformidad con lo previsto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de este proceso al haberse dictado sentencia absolutoria.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Isidro y a Rosa del delito de insolvencia punible en su modalidad de alzamiento de bienes y a Isidro además del delito de estafa y de apropiación indebida , del que venían siendo acusados , con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio las costas de este proceso.

Notifíquese esta sentencia a los acusados y a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, con indicación de los recursos que caben contra la citada resolución, en la forma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta es nuestra sentencia, y así lo acordamos, mandamos y firmamos.