Sentencia Penal Nº 342/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 67/2016 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCION OCTAVA
Rollo nº 67/16
P.A. nº 202/12
Juzg. Penal nº 1 de Granollers (Barcelona)
Los Ilmos. Sres.:
Presidente
Don Carlos Mir Puig
Magistradas
Doña María Mercedes Otero Abrodos
Doña María Mercedes Armas Galve
Dictan la siguiente;
S E N T E N C I A nº
En la ciudad de Barcelona a cinco de mayo de dos mil dieciséis.
VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo
de apelación penal número 67/16, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada en fecha 9 de octubre de 2.015 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers (Barcelona)
en el Procedimiento Abreviado nº 202/15, seguido por un delito hurto y simulación de delito contra Milagros ;
siendo parte apelante la acusada, y parte apelada el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente .
Sra. el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 9 de octubre de 2.015 se dictó Sentencia en cuyo Fallo literalmente se dispone: ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Milagros como autora criminalmente responsable de un delito continuado de SIMULACIÓN DE DELITO con la concurrencia de las atenuantes de dilaciones indebidas y análoga de confesión, a la pena de CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS DE MULTA a razón de TRES EUROS DIARIOS, quedando sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; y como autora criminalmente responsable de un delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y análoga de confesión, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas que se hayan originado en el presente proceso; y Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Milagros a que indemnice en concepto de responsabilidad civil al establecimiento Schlecker en la cantidad total de tres mil trescientos cuarenta euros (3.340 euros) correspondiente a las cantidades apropiadas por la misma pertenecientes a dicho comercio; y QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVE a Imanol como autor criminalmente responsable de los delitos de los que era acusado declarándose de oficio las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Y como hechos probados se consignan los siguientes: 'ÚNICO.- Ha sido probado y así se declara que la acusada, Milagros , el día 11 de febrero de 2010, sobre las 15:41 horas, encontrándose en la Comisaría de MM.EE de Granollers, manifestó ante los agentes, sabiendo que ello era falso, que sobre las 17:00 horas del día 6 de febrero de ese mismo año, encontrándose en la tienda Schlecker de la localidad de Montornés del Valles en la que trabajaba, dos personas de identidad desconocida le colocaron un cuchillo en la zona lumbar para intimidarla y para que les diese la cantidad de 2.175 euros así como una cafetera Senseo valorada en 50 euros, mientras le decían con carácter intimidatorio 'dame la pasta', incorporando la acusada dichas cantidades a su patrimonio en su propio provecho y dando lugar con dicha denuncia a que se incoaran las Diligencias Previas 888/2010 ante el Juzgado de Instrucción número 4 de Granollers.

Así mismo también ha sido probado que la acusada, Milagros , el día 10 de julio de 2010, sobre las 18:26 horas, encontrándose en la Comisaría de MM.EE de Granollers, manifestó ante los agentes, sabiendo que ello era falso, que ese mismo día, cuando salía de la tienda Schlecker en la que trabajaba en dirección al Banco para ingresar la recaudación, dos personas de identidad desconocida que se encontraban en un vehículo pararon para preguntarle una dirección y le arrancaron el bolso en el que llevaba, entre otras cosas, 1.115 euros procedentes de la recaudación, incorporando la acusada dichas cantidades a su patrimonio en su propio provecho y dando lugar con dicha denuncia a que se incoaran las Diligencias Previas 2561/2010 ante el Juzgado de Instrucción número 2 de Granollers. Finalmente la acusada, en fecha 31 de agosto de 2010 reconoció en dependencias policiales la falsedad de las anteriores denuncias. No han sido acreditados otros extremos. '

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Milagros en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, tramite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia impugnada, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de

QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Admitimos y hacemos nuestros en su integridad, los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten igualmente y dan por reproducidos los contenidos en la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La defensa de la acusada Milagros , condenada en la instancia como autora de un delito continuado de simulación de delito y de un delito continuado de apropiación indebida, viene en apelación para reclamar un fallo absolutorio y denunciar la valoración equivocada de las pruebas llevadas al juicio, por quebrantamiento de normas y garantías procesales al sustentarse la condena en hechos que no han sido objeto de acusación así como por infracción de las normas del ordenamiento jurídico en relación con el principio acusatorio al haberse acusado por delito de hurto y no por apropiación indebida, por lo que debe revocarse parcialmente la sentencia dictada y en su lugar dictarse otra por la que se absuelva a la acusada del delito continuado de apropiación indebida.

Las anteriores alegaciones y en definitiva el recurso, deben ser parcialmente desestimados.



TERCERO.- En primer lugar, y por lo que al primer motivo se refiere, la lectura del escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo en el acto del juicio oral por el Ministerio Fiscal evidencia que entre los supuestos de hecho objeto de acusación ya se contemplaban los dos hechos que han sido declarados probados en la sentencia recurrida, y que ninguna tacha puede hacerse a ésta por infracción del principio acusatorio en lo que al supuesto de hecho se refiere, por lo el motivo de impugnación debe ser desestimado.

Cuestión diferente es la modificación de calificación operada en sentencia puesto que mientras la calificación del Ministerio Fiscal subsume los hechos en el delito continuado de hurto, la sentencia impugnada los califica como delito continuado de apropiación indebida del artº 252 del C.P . y de ahí la segunda invocación impugnatoria del recurso que resolvemos que se sustenta en infracción del principio acusatorio, que impide al Juez seguir condena por infracción más grave o heterogénea respecto de la que ha sido mantenida en la tesis acusatoria.

Asiste razón al apelante en que, desde una aproximación meramente formal, se advierte la falta de homogeneidad entre los delitos de apropiación indebida y hurto dada su diferente estructura, pues mientras aquel parte de una posesión lícita y dominicalmente consentida, el hurto pivota sobre el acceso a la misma sin la voluntad del dueño (en este sentido STS 362/1998 de 14 de marzo ).

Pero lo relevante en el caso no es la falta de homogeneidad, sino que el delito de apropiación indebida está castigado con pena mas grave que la contemplada para el delito de hurto, por lo que la modificación de calificación que realiza la resolución recurrida, perjudica al reo y vulnera, en efecto, el principio acusatorio; Como recuerda la STS 465/2013 de 29 de mayo , el principio acusatorio está integrado por unos hechos y por la calificación jurídica propuesta por la acusación, pues ambos elementos integran y conforman el acto de acusación. Sin embargo los aspectos jurídicos merecen una interpretación más flexible porque como se reconoce en la STC 170/2002 de 30 de Septiembre , lo decisivo para la posible vulneración del principio acusatorio ' ....no es la falta de homogeneidad formal entre el objeto de la acusación y el objeto de la condena, ....sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa....'. La homogeneidad, afirma la ya citada STS 465/2013 es un concepto de factura jurisprudencial que queda delimitado por dos datos: a) identidad de hechos y b) beneficio para el reo en la medida que el cambio de calificación va a suponer la aplicación de una pena inferior, y es que no hay que olvidar que el objeto del proceso es un factum atribuido a una persona y no un crimen. Lo relevante, en definitiva, es que al respetarse la identidad fáctica, los acusados no han visto cercenadas sus posibilidades de defensa. (St TS Sala Segunda, 761/2014 de 12 Nov. 2014, Rec. 692/2014 ).

Y en el caso, siendo el idéntica la pena minima imponible en ambos delitos, no sucede lo mismo con la el límite máximo, siendo notablemente superior el atribuido al delito de apropiación indebida, siendo relevante por cuanto el delito se aprecia cometido como continuado, por lo que la fijación de la pena debe enmarcarse dentro de su mitad superior. Es por ello que la resolución recurrida ha de ser parcialmente revocada, dejándose sin efecto la condena de la acusada como autora de un delito de apropiación indebida por aplicación del principio citado que enlaza, efectivamente, tal y como se sostiene en la tesis recurrente, con las exigencias derivadas del derecho a una defensa efectiva en juicio, en la medida en que de resultar validada aquella modalidad de condena por delito mas grave del que fue objeto de acusación estaríamos entronizando el fallo sorpresivo para el acusado, con equivalente merma de las posibilidades de defensa frente a una acusación no trasladada a la parte en todos sus extremos.



CUARTO.- Pero de lo anterior no se sigue la absolución que por vía de apelación se interesa.

Y ello por cuanto la clave para distinguir los supuestos de hurto de los de apropiación indebida es precisamente el título jurídico de posesión del dinero o cosa apoderada, de forma que la conducta no será subsumible en el delito de apropiación indebida en los casos de delitos cometidos por trabajadores respecto de dinero u objetos del establecimiento, en los que el sujeto activo solo tenga poder fáctico sobre la cosa sin que le haya sido entregada, pero será apropiación indebida si el apoderamiento de aquellos bienes se han puesto a su disposición para el desarrollo de su actividad empresarial.

Y en el caso, la acusada se apoderó una máquina de café, objeto que fue 'hurtado' ya que lo detentaba por encontrarse en su lugar de trabajo, pero no se le había entregado de forma que su apoderamiento no implicó vulneración de una especial relación de confianza, así que individualmente considerada es conducta subsumible en el artº 234 del C,P .

Es cierto que también se apoderó de dinero que se encontraba en la caja registradora que en efecto, podría ser calificado como apropiación indebida ya que la acusada, como parece desprenderse de lo actuado, era la encargada del establecimiento lo que le franqueaba el acceso al dinero en virtud de esa relación laboral determinada. Pero sucede que ni el relato de hechos probados, ni el escrito de calificación provisional, hace referencia a la condición de cajera o encargada de la acusada, hecho determinante de la modificación de calificación, y hecho que no fue sometido a debate, por lo que tal relación de confianza no podrá ser tenida en cuenta.

En definitiva, y por lo expuesto, estimando parcialmente el recurso interpuesto, condenamos a la acusada como autora del delito continuado de hurto ya definido, procediendo imponer, ante la concurrencia de dos circunstancias atenuantes, y teniendo en cuenta los mismos criterios expresados en la resolución recurrida, la pena de SIETE MESES DE PRISION, permaneciendo invariables los restantes pronunciamientos de la resolución atacada VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación:

Fallo

Con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Milagros contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2.015 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de los de Granollers (Barcelona) en el Procedimiento Abreviado núm. 202/12, DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución, dejando sin efecto la condena allí impuesta por delito continuado de apropiación indebida y en su lugar se condena a la acusada como autora de UN DELITO continuado DE HURTO, ya definido, con la concurrencia de las atenuantes de dilaciones indebidas y análoga de confesión con la concurrencia de las atenuantes de dilaciones indebidas y análoga de confesión, a la pena de SIETE MESES DE PRISION, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-