Sentencia Penal Nº 342/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 537/2016 de 25 de Julio de 2016

Encabezamiento

?

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 95 90 94 - 922 95 90 95

Fax.: 922 95 90 93

Sección: TE

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000537/2016

NIG: 3800643220150020569

Resolución:Sentencia 000342/2016

Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000329/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Denunciante Encarnacion

Apelante Adolfo Beatriz Perez Baez Ada Maria Lopez Garcia

Apelante Rollo 106/16

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Magistrados

D./Dª. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE (Ponente)

D./Dª. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA

En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de julio de 2016.

Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo de Sala núm. 106/2016 y Registro General núm. 537/2016, del Juicio Rápido núm. 329/2015, seguido en el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Santa Cruz de Tenerife, (JAT) y habiendo sido parte, como apelante don Adolfo , representado por la procuradora Dª. Ada María López García y asistido por la letrada Dª. Beatriz Pérez Báez, siendo Magistrado Ponente D. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife (JAT), resolviendo en el referido Procedimiento, con fecha 8 de marzo de 2016, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Debo condenar y CONDENO a Adolfo como autor penalmente responsable de un delito de ACOSO SEXUAL previsto y penado en el artículo 184.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 6 meses de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de las costas causadas.

Se SUSPENDE la ejecución de la pena de prisión recaída en esta causa, con la condición de que el condenado no delinca durante el plazo de dos años.

Para el caso de que el condenado no cumpla cualquiera de las condiciones anteriormente establecidas, se le podrá o bien prorrogar la duración de las mismas, o bien exigirle el cumplimiento de nuevas condiciones, o incluso revocar el beneficio ahora concedido (en cuyo caso ingresará en prisión para cumplir la pena de prisión recaída en esta causa). Ello de conformidad con lo que dispone el artículo 86 del Código Penal .'

?SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos:

'Se considera terminantemente probado y así se declara expresamente que el acusado Adolfo , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1957, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, desarrolla su trabajo como Maître (Metre) en el Hotel Torviscas Playa, situado en el término municipal de Adeje.

En dicho hotel trabajaba también como Ayudante de Camarera Doña Encarnacion , y por tanto, bajo las órdenes del acusado que era su superior jerárquico.

Desde principios del mes de julio de 2015, el acusado, prevaliéndose de su situación de superioridad laboral, vino sometiendo a Doña Encarnacion a una situación gravemente humillante en su entorno de trabajo, mediante la realización de continuas insinuaciones y proposiciones de naturaleza sexual.

Así, el día 1 de julio de 2015 el acusado le manifestó a Doña Encarnacion que cuando él terminara su relación con su actual pareja, ella pasaría ser su nueva pareja.

En una de las ocasiones el acusado le dijo en su oficina a Doña Encarnacion que pusiera el pie sobre el escritorio para untarle betún en los zapatos. Doña Encarnacion se negó a llevar a cabo dicha acción, porque al subir el pie sobre la mesa, debido al uniforme que vestía, el acusado observaría su ropa interior, pudiendo entrever sus genitales.

En otra ocasión, Doña Encarnacion se encontraba trabajando en turno de mañana cuando rompió varias piezas de la vajilla. Por la tarde fue a pedirle disculpas al acusado, y éste le manifestó: 'Déjate de disculpas, que te voy a violar.'

En otra ocasión, el acusado le preguntó a Doña Encarnacion que por qué no quería besarle. Doña Encarnacion le manifestó que tenía pareja. Entonces el acusado le manifestó a Doña Encarnacion que si no dejaba a su pareja o le engañaba, su situación en la empresa cambiaría.

El acusado ha intentado besar a Doña Encarnacion en dos ocasiones.

A mediados del mes de septiembre se le comunicó a Doña Encarnacion que su contrato no iba a ser renovado.

A consecuencia de esta situación, Doña Encarnacion ha sufrido trastorno adaptativo ansioso-depresivo?.'

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo.

CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se pretende por la defensa de la parte recurrente (Don. Adolfo ) la revocación de la sentencia, que le condenaba como autor de un delito de ACOSO SEXUAL previsto y penado en el artículo 184.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 6 meses de prisión (Suspendida a condición de que el condenado no delinca durante dos años) e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y pago de las costas causadas.. Ello al tener por acreditado, resumidamente y con remisión a lo hechos declarados probados, que el hoy recurrente, que desarrolla su trabajo como Metre en el Hotel Torviscas Playa en Adeje, bajo cuyas ordenes trabajaba como Ayudante de Camarera Encarnacion . Aquel, desde principios de julio de 2015, prevaliéndose de su situación de superioridad laboral, vino sometiendo ésta ( Encarnacion ) a una situación gravemente humillante en su entorno laboral, realizandole continuas insinuaciones y proposiciones de naturaleza sexual. Y así el acusado:

a.- El 1-VII-15 dijo a Encarnacion cuando finalizara él su relación con su actual pareja, ella pasaría ser su nueva pareja.

b.- En una ocasiones estando en la oficina de él, dijo a Encarnacion que pusiera el pie sobre el escritorio para untarle betún en los zapatos, lo que al elevar el pie y dado su uniforme, facilitaría al acusado observar su ropa interior y entrever sus genitales, por lo que ésta se negó

c.- En otra ocasión, estando Encarnacion trabajando en turno de mañana, rompió varias piezas de la vajilla y al ir a pedirle disculpas al acusado éste le dijo: 'Déjate de disculpas, que te voy a violar.'

d.- En otra ocasión, preguntó a Encarnacion 'porque no quería besarle?', manifestando ésta tener pareja y respondiendo éste que 'si no dejaba a su pareja o le engañaba, su situación en la empresa cambiaría'.

Además el acusado ha intentado besar a Encarnacion en 2 ocasiones y a mediados de septiembre (2015) se le comunicó a Doña Encarnacion que su contrato no iba a ser renovado.

Consecuencia de lo anterior, Encarnacion ha sufrido trastorno adaptativo ansioso-depresivo.

Solicitó, el recurrente, se dicte otra en que principalmente fuere absuelto alegando error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia (considerando inveraz la declaración de la victima ademas de ser la 'valoración de prueba injusta y arbitraria para justificar la condena') y subsidiariamente alegó infracción de precepto legal al no concurrir los elementos del delito por el que fue condenada), a las que se opuso el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Alegando 'error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción' de inocencia al entender considerando inveraz la declaración de la victima y se añade 'entendemos' gratuitamente, 'que se ha realizado valoración de prueba injusta y arbitraria para justificar la condena' y subsidiariamente a la principal se alega infracción de precepto legal.

A.- A modo de prodromo debemos, primero aclarar la confusión, o mezcolanza de la pretensión principal por incompatibilidad de los motivos alegados. Sin embargo, es mas apremiante aun mencionar la gratuita calificación de la calificación de la motivación de la sentencia de 'valoración de prueba injusta y arbitraria', tales calificativos descalifican la actuación judicial implicando 'actuación prevaricadora' al sentenciar. No obstante y dado que del resto del escrito, no se parece deducir ser esta la intención, pese a ser tal expresión reseña de epígrafe, en mayúscula y subrayado, sino que mas bien responde a una indebida 'expresión imprudente y acelerada', siendo la única intención del letrado del recurrente la de alegar 'error al valorar' (y no ' injusta arbitrariedad'), lo que sera objeto de la presente.

a.- Puntualizado lo anterior y ya con carácter previo, debemos constatar un error en el recurrente que confunde vulneración del principio de presunción de inocencia con el error en la valoración de la prueba. En efecto, mientras el primero supone el derecho constitucional imperativo de carácter público que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, el segundo hace referencia al valor que el juzgador de instancia le ha dado a las practicadas en el acto de la vista para condenar al acusado, como es el caso ( STS S2ª, 4/10/99 , por todas).

Y, además, al alegarse indistintamente los principios de presunción de inocencia e 'in dubio pro reo', es preciso resaltar que según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, aquél supone el derecho constitucional imperativo de carácter publico que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y éste es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto o no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargos de un culpable que la condena de un inocente (TS. 20-3-91).

De ahí que se haya venido diciendo que la significación del principio 'in dubio pro reo' en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal, por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el artículo 741 L.E. Criminal , llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS de 27/4/98 el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y practicada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS 1.3.93 , 5.12.2000 , 18.1.2002 , 25.4.2003 ). Por ello, no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas - como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que sólo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de lo denunciado cual acontece en el caso que nos ocupa.

Llegado a este punto y reconducido al error en la valoración de la prueba, se aduce haber

b.- Se funda la impugnación en la invalidez de la única prueba directa, de la testigo-victima, pues las declaración de los demás testigos (compañera de trabajo y Sr. Jose Augusto , ademas de la pericial de medico forense no son pruebas directa sino indicios corroboradores de la única prueba directa de cargo de la testigo Encarnacion . No nos deja de sorprender que en el escrito de apelación se le denomina reiteradamente a Dñª. Encarnacion 'Victima' y no Testigo o denunciante, quizá porque inconscientemente así la considera (como el 'Juez a quo' y Ministerio Fiscal).

TERCERO.- Argumenta el recurrente error en la valoración de las pruebas, en particular respecto de la credibilidad que el juez de instancia concedió a la declaración de la 'presunta victima' a efectos de declarar probados los hechos que a la postre resultaron incriminatorios para el recurrente. Debemos plantearnos la suficiencia o no de la declaración de la víctima o de un único testigo para destruir la presunción de inocencia. No reiteraremos la doctrina elaborada sobre esta cuestión, que es sobradamente conocida. Parte de la superación del viejo principio 'testigo único testigo nulo' existente en tiempos de la valoración tasada de la prueba, por el principio de que 'la existencia de una única prueba de cargo no coloca a los tribunales ante la necesidad de dictar una sentencia absolutoria' que consagra la doctrina jurisprudencial de las últimas décadas, sin embargo cuando solo hay una prueba de cargo, y ésta es testifical, la jurisprudencia exige una cuidada y prudente valoración a fin de ponderar su credibilidad.

Es sobradamente conocida la exigencia de concurrencia en el testimonio en cuestión de una serie de pautas que puedan dotarlo de credibilidad (la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud del testimonio o la persistencia de la incriminación, ya explicadas sobradamente en la sentencia apelada. Pautas, en realidad, más que como requisitos objetivos que debe cumplir el testimonio para su suficiencia probatoria, deben entenderse como reglas de 'sana crítica' o de 'sentido común' (la 'conciencia' del Tribunal a que se refiere el artículo 741 LECrim ) que la psicología del juzgador utiliza consciente o inconscientemente para dotar de credibilidad a la declaración. Podríamos decir sin ese casuismo que una sola declaración testifical es suficiente para fundar una sentencia condenatoria cuando el Juzgador ante el que se presta 'se la crea' ya que por creerla cierta es precisamente por lo que decide declarar como hechos probados aquellos que resultan de esa declaración.

Por tanto no debemos revisar si formalmente concurren o no todas o algunas de las pautas o reglas dogmáticas de credibilidad (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio, persistencia de la incriminación, u otras pues se trata de una lista abierta) sino comprobar si el juzgador valoró la prueba y concedió credibilidad a la declaración; si así lo hizo el juzgador de instancia poco margen le queda al juzgador de apelación. Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el órgano que conoce de la apelación penal no puede modificar el relato de hechos probados que el juzgador de instancia motivó en pruebas practicadas ante él en el acto del juicio (particularmente declaraciones) valorando dichas pruebas de forma distinta a como lo fueron por aquel (es decir, concediéndole distinta credibilidad a aquellas declaraciones), ya que si así lo hiciere estaría quebrantando el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, particularmente las garantías de inmediación y contradicción en la valoración de la prueba.

Parece vacuo alegar contradicción en la declaración de la 'presunta victima', porque 'dijera que se quedaría en al empresa de no haber tenido miedo y que le dieron otra mejor oferta', lo que simplemente revela que la única razón de no querer estar en el trabajo eran las sevicias a que venia siendo sometida y si ademas por otra parte obtenía mejor puesto de trabajo en otro lugar, es razonable que se marchara. Debemos recordar que lo aquí denunciado no es una cuestión laboral ( o despido improcedente) sino una cuestión previa a la marcha de la victima de la empresa. La credibilidad del testimonio se dice por la concurrencia de móvil espurio (venganza), creemos con el 'Juez a quo' que la 'enemistad', que pudiera haber no sobrepasa la de cualquier victima del responsable y la voluntad de que sea castigado. En definitiva no existe error en al valoración de la única prueba de cargo. Pues adema aun sin valor d e prueba directa, constan la de la testigo Fidela , que no solo la ve triste y llorosa y le cuenta lo que vine ocurriendo y le muestra mensajes al respecto. Bien es cierto que también a ella se le atribuye animo espurio vengativo pero, porque anhelaba venganza la testigo? Se limita a decir que personalmente le envía fotos y bromas (de tono sexual) que no le gustan. No se dice cual sea la razón por la que la testigo desee la venganza del acusado, por lo que se estima esta inexistente, sin que sea relevante el contenido de los mensajes, pues no existen ni se toman como prueba unicamente. Es prueba indirecta la testifical, que bien a corroborar la principal de la 'victima' . El propio testigo, superior del acusado, es ignorante de los hechos por los que se le condena , aunque aporta un dato al ser preguntado bajo juramento, como todo testigo, que cree que ya fue denunciado por cuestiones similares en su lugar de trabajo anterior. Ello no esta constatado y aun tratado como indicio es tan insignificante que casi no tiene valor, pero desde luego no es dato positivo. Finalmente el informe medico forense, no revela la razón de la enfermedad o dolencia d ella recurrente, sin embargo no deja de ser compatible con ella aunque como mero indicio., En definitiva no creemos que vista la única prueba testifical practicada, de cargo, junto a los indicios corroboradores, hace correcta la valoración judicial del autor. En tal sentido lo declara, la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 de 18 de septiembre que, apartándose de la línea jurisprudencial anterior, inicia esta nueva doctrina, que luego se reitera en las posteriores SSTC 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002, de 9 de diciembre ; 41/2003, de 27 de febrero ; 68/2003, de 9 de abril ; 118/2003, de 16 de junio ; 189/2003, de 27 de octubre ; 10/2004 y 12/2004 de 9 de febrero ; 28/2004 de 4 de marzo ; 40/2004 de 22 de marzo ; 50/2004 de 30 de marzo ; 75/2004 de 26 de abril , 94/2004 , 95/2004 y 96/2004 de 24 de mayo , 128/2004 de 19 de julio , ó 192/2004 de 2 de noviembre entre otras. Únicamente podría el Juzgador de Apelación comprobar la contradicción entre el resultado de la valoración de la prueba presencial (sea el testigo único, sean varias declaraciones) y otros datos de la causa respecto de los que la posición del juzgador de instancia y la del de apelación sean iguales, particularmente las pruebas no presenciales documentadas y, en caso de apreciar contradicciones, declarar erróneamente valorada la prueba por aquel modificando la declaración de hechos acreditados y, en consecuencia, la conclusión de la sentencia apelada.

CUARTO.- Consecuencia de lo anterior, debemos determinar si los hechos declarados probados integran los elementos del tipo de acoso sexual en el ámbito laboral .

a.- Hay solicitud de favores sexuales, en este caso por aparte del recurrente a la victima le dijo 'cuando deje a mi novia, tú serás mi nueva pareja', deja claro que sera esta, sin opción, la que tendrá la victima o al decir 'Déjate de disculpas, que te voy a violar' no revela broma o comentario jocoso alguno, mas aun, el hecho de intentar besarla reiteradamente (en dos ocasiones) y la solicitud de que elevar el pie a la mesa para atisbar la parte que ya no ocultaría la falda, revelan en segundo lugar, no solo una conducta el acusado solicitante de favores de naturaleza sexual, como que tales peticiones dolían y molestaban en extremo a Encarnacion , no hay duda de su desarrollo se en el ámbito de la relación laboral, continuada o habitual. (metre y ayudante de camarera), concurriendo el tipo agravado conjunto de prevalerse de la superioridad jerárquica, anunciándole causación de mal, como era su futuro laboral 'su no renovación' como lo advierte el al manifestarle que si no dejaba a su pareja o le engañaba, si situación en la empresa cambiaría.

b.- Ese comportamiento ocasión a la denunciante situación objetiva y gravemente intimidatoria y humillante. Así lo revela informe médico forense, haciéndolo compatible con los relatado. También la compañera de trabajo dijo que ésta 'trabajaba a veces con mala cara' por la presión a que estaba sometida y las confidencias que le hizo la denunciante que no reproduciremos, remitiendonos a la sentencia

c.- la conexidad entre acción y el resultado nacen del informe médico forense y testifical de la denunciante y la corrobora la testigo 'directa' en este caso del aspecto y desenvolvimiento diario d ella denunciante y el actuar del hoy recurrente tendente a obtener dichos favores, sus expresiones e intento de contacto físico (besos), no podemos compartir por tanto la inexistencia de los elementos del artículo 184.2 del Código Penal , debiendo desestimarse la pretension subsidiaria.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la LECrim , las costas procesales, si las hubiere, serán impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, incluidas las causadas por la acusación particular, salvo que se apreciare temeridad, que no es el caso por lo que se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por D. Adolfo , contra la referida sentencia de 8 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife (JAT), confirmándola en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, en el mismo día de su fecha, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.