Sentencia Penal Nº 342/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 40/2017 de 27 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION CUARTA
S E N T E N C I A 342/17
Ilustrísimos Señores
PRESIDENTA:
MARIA ISABEL DOMÍNGUEZ ALVAREZ
MAGISTRADOS:
Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL
MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2
DE CADIZ
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1202/13
ROLLO DE AUDIENCIA Nº40/17
En Cádiz, a 27 de Diciembre 2017
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al
margen, ha visto en Juicio oral y público la causa ya anotada, seguida en virtud de acusación del Ministerio
Fiscal, por la posible comisión de un delito de Abusos Sexuales , contra los acusados Evelio , nacido en
Cádiz el día NUM000 de 1979 , hijo de Gumersindo y Covadonga , con Documento Nacional de Identidad
número NUM001 , vecino de Cádiz en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 , que ha sido tenido en forma
como acusado en esta causa y Covadonga , NUM000 en Chiclana de la Frontera, el dia NUM004 de 1947,
hija de Victor Manuel y Aida , con Documento Nacional de Identidad NUM005 , vecina de Cádiz en la
CALLE000 nº NUM002 , NUM003 que ha sido tenido en forma como acusada en esta causa.
Los referidos acusados se encuentran en situación de libertad . Han sido representados por el
Procurador Sr. FERNANDO BENITEZ LOPEZ y defendido los Acusados por los Letrados D. JUAN ANTONIO
DORRONZORO SANCHEZ y Dª CELIA CERRUDO GAVILAN . Y la por la Acusación Particular el Letrado de
la Junta de Andalucía Sr. D. LÓPEZ TELLO.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, D. JAVIER GILABERT en ejercicio de la acción pública y Ponente la
Magistrada Sra. MARIA ISABEL DOMÍNGUEZ ALVAREZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ministerio Fiscal y en las Diligen¬cias Previas de la referencia, se formuló escrito de acusación contra los inculpados antes mencionado, teniéndolo por autores Evelio de un delito continuado de Abusos Sexuales, y a Covadonga como autora de dos delitos de Abusos Sexuales del art. 183, 1 y 4 a ) y d ) y 74 del Código Penal , solici¬tando se le impusiera a Evelio , la pena de 6 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo, Privación de la Patria Potestad, Libertad vigilada por espacio de 6 años y Alejamiento a una distancia inferior a 200 metros y comunicación por cualquier medio de los menores por espacio de 6 años. Y las Costas, la pena impuesta a Covadonga es de 6 años de Prisión, Inhabilitación para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Libertad vigilada por espacio de 6 años y Alejamiento a una distancia inferior a 200 metros y comunicación por cualquier medio de los menores por espacio de 6 años por cada uno de los delitos. Y las costas

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados, por su parte, entendió que procedía la libre absolución de sus defendidos, con declaración de las costas de oficio en sus conclusiones provisionales. La defensa de los Menores El Letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía formuló escrito de acusación contra los inculpados, considerando los hechos constitutivos de tres delitos continuados de abusos sexuales conforme a los apartados 1 y 4, letras a ), y d) del artículo 183 del Código Penal en relación con el artículo 74 Código Penal , teniendo por responsable en concepto de autor a Evelio conforme al articulo 28 del Código Penal y a Covadonga , como responsable en concepto de autora de dos de esos delitos conforme al articulo 28 del Código Penal .

Solicitando se le impusiera a Covadonga , dos penas de 6 años de prisión cada una, inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, tras la salida de prisión, libertad vigilada por espacio de 6 años y alejamiento a una distancia no inferior a 200 metros y de comunicación con las victimas por espacio de 6 años por cada uno de los delitos, conforme a los artículos 48 , 55 , 56 , 57 del Código Penal .

Y a Evelio , a la pena de 6 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación de la patria potestad conforme al articulo 192.3 del Código Penal , y, tras la salida de prisión libertad vigilada por espacio de 6 años y alejamiento a una distancia no inferior a 200 metros y de comunicación con las víctimas por espacio de 6 años conforme a los artículos 48 , 55 , 56 , 57 del Código Penal .



TERCERO .- Convocado el Juicio Oral para el día de hoy, se celebró dicho acto con práctica de las pruebas propuestas y admitidas, tal como consta en acta. En dicho trámite, la acusación y las defensas de los acusados y de la Acusación Particular elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales. Con todo ello quedaron los autos pendientes del dictado de la presente resolución.

HECHOS PROBADOS UNICO . - La menor Penélope , nacida el NUM006 de 2006, así como su hermano Diego , nacido el día NUM007 de 2007 , fueron declarados en situación de Desamparo por Resolución de fecha de 13 de Septiembre de 2012 de la Delegación de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía encontrándose en Abril de 2013 por tal razón en el Centro de ' DIRECCION000 ' de Chipiona.

El día 18 de Abril de 2013, acudieron a visitarlos Covadonga , abuela paterna, así como el padre de ambos menores, Evelio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales computables en la causa.

Una vez que los menores entraron en la sala de visitas Covadonga se dirigió a la menor Penélope tocándole la zona genital por encima de la braga y por debajo de la falda y su padre, se dirigió a ella levantandole la falda y tocándole los glúteos.

De igual forma Covadonga se dirigió al menor Diego tocándole el pene.

Posteriormente en el transcurso de la visita el padre volvió a levantar la falda a la menor siendo entonces interrumpida por el funcionario que tutelaba el régimen de visitas.

No consta que Covadonga hubiera realizado con anterioridad a su nieto Diego otros actos de tocamientos sobre la zona del pene.

Si se ha constatado que Covadonga en múltiples ocasiones, durante la convivencia con la menor Penélope en su domicilio sito en CALLE000 nº NUM002 de Cádiz, al menos durante un año antes a la declaración de Desamparo en Diciembre de 2012 y aprovechando que nadie la veía, realizó tocamientos en la zona genital de su nieta.

Igualmente, y aprovechando que nadie lo veía Evelio , durante la convivencia en dicho domicilio realizó en múltiples ocasiones actos de tocamiento en la zona genital de su hija Penélope .

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados como probados se han obtenido tras valorar en connivencia conforme al articulo 741 de la Ley Enjuiciamiento Criminal las declaraciones realizadas en el acto del plenario bajo los principios de oralidad. inmediación y contradicción.

En tal sentido, y por lo que hace al suceso acaecido el día 18 de Abril de 2013 durante el régimen de visitas desarrollado entre los acusados y los menores en el Centro ' DIRECCION000 ' de Chipiona, el testimonio de Guillerma , psicóloga que supervisaba y tutelaba la visita fue contundente y taxativo, describiendo como vió perfectamente a la abuela introduciendo la mano por debajo de la falda de la niña tocándole la zona genital así como la reacción tensa y de disgusto que ello provocó en la menor, desvirtuando de tal forma el alegato de Covadonga que viene a mantener que, tan solo tocó las piernas por delante 'porque la vió muy gordita'.

Esta testigo describió también como la abuela se dirigió al nieto y a éste le tocó el pene, describiendo igualmente la negativa de Covadonga de reconocer tal actuación.

Igualmente, Guillerma describió como la conducta del padre consistió en levantar la falda de la niña y tocarle el 'culo', y en una segunda ocasión volvió a levantar la falda de la niña y por entender que aquello ya no era correcto decidió interrumpir la visita y llamarles la atención, viendo la reacción de los acusados de quedarse muy serios para luego negar todo , lo que ya permite inferir la conciencia de actuación prohibida .

Guillerma igualmente declaró que tras aquél suceso quiso explicarle a Penélope porqué tuvo que interrumpir la visita y la menor de forma espontánea le contó que en su casa su abuela le había tocado más veces, señalándose la zona genital, el pecho y los glúteos, relatandole que para ello se ponía una manta por encima, para que no la vieran, ubicando éstos actos tanto en el dormitorio, sala de estar como en el baño, donde la abuela la acompañaba so pretexto de que no se perdiera.

Describe dicha testigo como la menor igualmente le contó que cuando la abuela salía con el perro entonces el padre era quien la tocaba.

No puede obviar éste Tribunal que éstos actos de tocamiento son descritos por Penélope también a las psicólogas Antonia y Carmela , quienes además de ratificar el informe elaborado en Febrero de 2015 obrante a los folios 140 y siguientes, coincidieron en el plenario en que la menor atribuía a la abuela durante la convivencia con ella actos de tocamientos señalándose sus partes, actos que la menor también atribuía al padre, todo ello igualmente de forma espontanea al ser explorada sobre la convivencia en el hogar familiar para evaluar la acogida.

Contó este Tribunal con el propio testimonio de la menor en el acto del plenario que, sin perjuicio de no poder concretar momentos ni fechas exactas ni los lugares, sí que reiteró que tanto su abuela como su padre cuando vivían juntos le habían realizado actos de tocamientos 'en sus partes', en referencia a la zona genital , y no una vez, sino 'más veces'llegando a señalar que su madre nunca se dio cuenta de que la abuela le tocaba en sus partes íntimas porque esperaba a que ella no estuviera y que su padre lo hacía esperando a que no hubiera nadie, relatando que estando ella en la cama su padre se metió a veces con ella (además de un amigo del padre, un tal 'Candiles' que ya fué objeto de otra causa) ante la pregunta del Ministerio Fiscal de si algún adulto se había metido con ella en la cama.

Como señaló la perito Flora , la menor carece de un relato extenso, pero contestó reiteradamente lo mismo a las preguntas que en el plenario se le hicieron en el sentido antes expuesto y ningún móvil espurio puede apreciarse en la misma cuando la psicóloga Antonia subrayó que la menor Penélope era más tímida que el hermano y tenía un vínculo afectivo familiar y de lealtad más acentuado.

Por otra parte, aún ante la carencia de un relato extenso la perito Flora corroboró en el plenario la conclusión de un informe de credibilidad como 'Probablemente creíble', relatando igualmente los dibujos realizados por la menor situando los tocamientos en la cama, en el baño, y en el sofá con una manta.

No puede éste Tribunal en consecuencia, albergar duda alguna en que los hechos acaecieron respecto a Penélope en la forma expuesta.



SEGUNDO.- Respecto del menor Diego , las acusaciones solamente imputan la ejecución de actos lúdicos sobre su persona a la acusada Covadonga , también de forma reiterada al igual que con la nieta.

Sin embargo, respecto de tal extremo no adquiere éste Tribunal la certeza objetiva necesaria ante las diferentes manifestaciones que al respecto se han obtenido.

En tal sentido, de una parte, la propia víctima, el menor Diego , más desinhibido y espontáneo que su hermana reiteró varias veces en el plenario que la abuela tan solo le tocó el pene el día de la visita en el Centro de ' DIRECCION000 ' (episodio que como se expuso antes fué detalladamente descrito por Guillerma )., negando que a el le hubiera tocado en otras ocasiones cuando vivían juntos.

El testimonio de su hermana Penélope tampoco fué contundente en tal extremo por cuanto vino a manifestar que, a su hermano la abuela le tocó en sus partes el día de la visita y, tan solo una vez más en la casa donde vivían para luego manifestar no recordarlo bien.

En relación a tal extremo Guillerma , tampoco corrobora la versión acusatoria siquiera perifericamente cuando en el acto del plenario manifestó que así como la niña sí le habló de los tocamientos hacia ella, el niño siempre se lo negó respecto de él.

Los datos ofrecidos por las psicólogas Antonia y Carmela respecto del niño tampoco se ajustan a la versión acusatoria toda vez que lo que manifiestan respecto del menor es que contaba que a él le tocaban por detrás , 'por el culo', sin más precisiones, pero nada en relación con la zona de los genitales.

Y respecto de la prueba pericial, sin perjuicio de que Flora señaló que respecto del niño no se realizó evaluación en el 2013 porque no verbalizaba nada , debe tenerse en cuenta que el fin de una prueba pericial no es acreditar ni el hecho ni su autoria, sino reforzar la congruencia del juicio ilustrando al juzgador sobre aspectos que puedan precisar de un conocimiento científico concreto.

Así las cosas, tan solo puede estimarse como acreditado respecto al menor Evelio el acto de tocamientos del pene el día de la visita en el Centro ' DIRECCION000 ' por parte de la acusada.



TERCERO.- Estos hechos son constitutivos de tres delitos de abusos sexuales del articulo 183-1 y 4 d) del Código Penal 1995 , al haberse ubicado los hechos con anterioridad a la reforma introducida por Ley Orgánica 1/15 que obviamente no resulta más favorable cuando se ha ampliado la edad del menor de 13 años a 16 años.

El tipo básico del artc 183 C.P. viene caracterizado por la jurisprudencia por la concurrencia de los siguientes elementos : a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal, b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente, c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antij unicidad la conducta y que se expresa en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual.

El elemento subjetivo, por tanto, dice la STS. 737/2014 de 18.11 , exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico.

Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente lo que la explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido.

En esos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquél ánimo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente '.

Es decir , la doctrina jurisprudencial del Supremo Tribunal ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales , siendo lo relevante que el acto sexual en si mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima , objetivamente considerado , cualquiera que sea el móvil que tuviere el autor de la acción. ( STS n° 547/2016 de 22/6/16 ).

En esta línea la STS n° 853/2014 de 17/12/14 , Recurso 1598/2014 , ponente limo. Sr. D. Joaquín Giménez García dice : 'La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art. 183-1° CPenal que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción . y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIH cuya rubrica ya es de por sí muy significativa. 'Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales'.

Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo pena que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor . ¿Qué debe entenderse por indemnidad sexual?. La Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010 que introdujo el Capítulo II bis -relativo a los abusos sexuales a que hace a menores de trece años-, dentro del Título VIII apunta la idea de que por indemnidad sexual debe entenderse no solo el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, sino también el riesgo que ello puede tener para la f ormación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor concernida. De ahí que los abusos o agresiones contra menores de trece años generen un injusto de especial intensidad' . En la misma línea la STS n° 807/2014 de 2/12/14 .

.

se establece una presunción 'iuris et de iure' ( que no admite prueba en contrario ) sobre la ausencia de consentimiento en los menores de 13 años por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigidas. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible , y siendo iuris et de iure , no se permite, en principio , indagar las condiciones de la menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta , porque en estas edades los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o , en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico- física del menor estímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para auto determinarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.

En este sentido la STS , Sala 2 a , n° 480/2016 de 24/05/2016 dice textualmente : '/« norma penal establece una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento de cualquier acción sexual realizada con un menor de trece años, por estimar que la inmadurez psíquica de los menores les impide la libertad de decisión necesaria, por lo que éstas acciones son constitutivas en cualquier caso de un delito de abuso sexual.

Concurre tanto en el caso de la víctima Penélope como Diego el subtipo agravado del apartado 4-d), por cuanto si Covadonga y Evelio tuvieron tan facilmente la oportunidad de ajecutar sobre la menor Penélope actos de tocamiento en la zona erógena fundamentalmente como son los genitales, fué por la situación de tan abismal diferencia de edad y la tan íntima relación de parentesco, abuela y padre respectivamente, que además convivian día a día con la menor, quien además contaba con una corta edad, no estimandose concurrente sin embargo el subtipo agravado del apartado a) por cuanto no se contempla en las acusaciones lapsus temporales en que fuera menor de 4 años ni cosnta una especial vulneravilidad independiente y ajena a la que ya hemos visto como incardinable en el apartado d).

Respecto del menor Diego , si bien es cierto que el único acto de tocamiento en su zona genital ejecutado por Covadonga lo fué estando ya en el Centro ' DIRECCION000 ' y siendo la visita tutelada, si pudo realizarse tal acto fué precisamente por conseguir Covadonga el acceso al menor por su estrecha relación de parentesco, y por haber convivido con dicho menor, por lo que debemos aplicar igualmente tal subtipo aunque la visita estuviera tutelada ya qe nada más entrar el menor si pudo ejecutar tal acto fué precisamente por las circunstancias expuestas, ésto es, hubo un prevalimiento por razón de su tan estrecho vínculo familiar que de no existir no le hubiera facilitado el acceso al menor. Este acto atacó la imdemnidad sexual del menor , quien además , a pesar del tiempo transcurrido y su corta edad recordaba perfectamente el suceso , indicativo del impacto que a dicho menor le produjo , siendo irrelevante que dicho menor se equivocara en el nombre de la psicólga que tutelaba la visita ya que lo importante fue su persistencia en el hecho nuclear.

Tal y como invocan las Acusaciones, por lo que hace a la menor Penélope debe apreaciarse la continuidad del articulo 74 del Código Penal dado que como se ha expuesto no nos limitamos a un suceso sino a una conducta repetida y reiterativa cuando se encontraban conviviendo en la misma casa, tan repetida que no ha sido posible delimitarla a momentos concretos.

En este sentido, recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2013 que, en su evolución jurisprudencial, dicha Sala considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o ai aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996 | 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 y 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1a, 30-05-2001 (rec. 4341/1999 )), pero también es verdad que ello sólo se produce en aquella situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1a, 02-10- 2001 (rec. 2934/1999 )). La dialéctica existente sobre la materia ha quedado perfectamente definida por If Sentencia del Tribunal Supremo núm.

463/2006, de 27 de abriIJurisprudencía citadaSTS, Sala de lo Pen^ Sección 1a, 27-04-2006 (rec. 512/2005 ) , conforme a la cual, 'e n términos generales podemos distinguir | tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que ia realidad sociológica nos puede deparar: a) cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque ei episodio criminal responde a| una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan vahas penetraciones por! misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá temí repercusión en la individualización de la pena, b) Cuando los actos de agresión o abuso sexual se llevenfa cabo lógicamente entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta o intimidatoria, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva, c) Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos), son diferenciadles en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para dobl egar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos,'

CUARTO.- Teniendo en cuenta que concurre el subtipo agravado de prevalimiento del apartado d) como se ha expuesto ya determina ello la imposición de la pena de prisión en su mitad superior sin que por ello la imposición de la pena de prisión en su mitad superior sin que por ello resulte nuevamente de aplicación el articulo 192-2 del Código Penal .

Procede no obstante tal y como solicitó el Ministerio Fiscal para Evelio la aplicación del articulo 192-3 del Código Penal en cuanto a la privación de la patria potestad sobre Penélope por tiempo de 6 años a fin de proteger a Penélope que actualmente cuenta con once años por el tiempo suficiente hasta que alcance una practica mayoría de edad. Por lo que hace a las penas a imponer, dado que estamos en relación con la menor Penélope en un delito continuado de abusos sexuales del articulo 183-1 y 4 d) del que son penalmente responsables en concepto de autores Covadonga y Evelio conforme el articulo 28 del Código Penal la pena que procede imponer a cada uno es la de prisión de 4 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, conforme el articulo 57 del Código Penal se impone además la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros respecto de Penélope , su vivienda, colegio y cualquier lugar en el que pudiera encontrarse, así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 6 años.

Respecto del delito del articulo 183-1 y 4 d) que se le atribuye a Covadonga sobre el menor Diego , se le impone la pena de 4 años y 1 día de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, prohibición de aproximarse a distancia inferior de 200 metros respecto del menor, su vivienda, colegio y cualquier otro sitio en el que pudiera encontrarse, así como comunicarse con él él por cualquier medio durante 5 años y 1 día.

Respecto de la libertad vigilada contemplada en el articulo 192-1 del Código Penal 1995 prevista con carácter imperativo para los delitos de esta naturaleza por cuanto el delito contemplado en el articulo 183-1 del Código Penal es delito grave, se impone en su mínima extensión 5 años, si bien , el contenido de la misma conforme el articulo 106 del Código Penal se establecerá en resolución aparte en ejecución de Sentencia al no haberse detallado su contenido por el Ministerio Fiscal a pesar de solicitar la aplicación del articulo 192 del Código Penal .



QUINTO.- De lo expuesto se desprende la inviabilidad de la tesis alternativa de la Defensa de Covadonga de considerar los hechos en todo caso como un delito de coacciones del articulo 172 del Código Penal toda vez aque la conducta donde resulta incardinable es en el 183-1 del Código Penal como norma especial para éstos actos de naturaleza sexual .



SEXTO.- Se viene a solicitar por la acusación particular una responsabilidad civil cuantificada en 20.000 Euros.

La STS de 31 de mayo de 2.000 deja constancia de que la doctrina general sobre la carga de la pruebaclel daño, presenta ciertas peculiaridades, sobre todo por la variedad, de circunstancias, situaciones o formas (polimorfía) con que puede presentarse el daño moral en la realidad práctica, y de ello es muestra la jurisprudencia, que aparentemente contradictoria no lo es, si se tiene en cuenta las hipótesis a que se refiere.

Así se explica que unas veces se indique que la falta de prueba no basta para rechazar de plano el daño moral (S. 21 octubre 1996), o que no es necesaria puntual prueba o exigente demostración (S. 15 febrero 1994).

Razona tal STS que el daño moral constituye una noción dificultosa (S. 22 mayo 1995 ), relativa e imprecisa ( SS 14 diciembre 1996 y 5 octubre 1998 ). Iniciada su indemnización en el campo de la culpa extracontractual, se amplió su ámbito a .la contractual ( SS. 9 mayo 1984 , 27 julio 1994 , 22 noviembre 1997 , 14 mayo y 12 julio 1999 , entre otras), adoptándose una orientación cada vez más amplia, con clara superación dé los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del 'pretium doloris' a los ataques a los derechos de la personalidad (S. 19 octubre de 1998). La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral ¡ndemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( SS. 22 de mayo 1995 , 19 octubre 1996 , 2 septiembre 1999 ). La reciente jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar, el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995.

En el caso que nos ocupa, realmente no solo no se ha contestado la existencia de un daño moral sino que, la única prueba desarrolllada en tal sentido consistente en la declaración de la perito Flora puso de relive que no existia secuela alguna ni traumatismo alguno, no ya en la persona de Diego sino tampoco en Penélope .

No constatado la existencia de ésgte daño moral no resulta procedente en consecuencia fijar una responsabilidad civil SEPTIMO.- Respecto de las dilaciones indebidas, a propósito de las dilaciones indebidas, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 señala, citando la STS 77/2011 de 23 de febrero , que la reforma introducida por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio ha añadido una nueva circu8nstancia en el art. 21 del Código Penal , que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de esta sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal a la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos- en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso de tiempo n comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta sala hace referencia a ello, por ejemplo STS 30 de marzo de 2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS 875/2007, de 7 de noviembre , 892/2008 de 26 de diciembre , 443/2010 de 19 de mayo , 457/2010 de 25 mayo , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuanta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que le sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quin reclama. En participar valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio . 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutelar a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )'.

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS núm. 1497/2002, de 23 de septiembre ' en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'. Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ellos, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se ha derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar estas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS 354/2007, de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 , debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 febrero de 2009 ).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS 17 de marzo de 2009 ).

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS de 3 de marzo y de 17 de marzo de 2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de los más frecuente. La STS de 31 de marzo de 2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

Teniendo en cuenta lo expuesto, que por la parte no se habn concretado lapsus temporales concretos de inactividad judicial y no apreciandose éstos con carácter extraordinario dadas las diligencias de informes psicologicos y dictamenes, no se estima concurren las exigencias para tal atenuante.

OCTAVO.- Conforme el articulo 240 del la ley de Enjuiciamiento los costes se impondran a los condenados

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Covadonga y Evelio como autores de un delito continuado de abusos sexuales sobre menor de 13 años a cada uno la pena de 4 años y 6 meses de prisión , con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo , prohibición de aproximarse a la victima , Penélope , a menos de 200 metros , su casa , colegio , y cualquier lugar en que pudiera encontrarse , así como comunicar con ella en forma alguna , durante 6 años, y se les impone libertad vigilada a ejecutar después de la pena privativa de libertad durante 5 años a concretar su contenido en ejecución de Sentencia.

Se condena a Covadonga como autora de un delito de abusos sexuales sobre el menor Diego a la pena de 4 años y 1 día de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, prohibición de aproximarse al menor a menos de 200 metros, su vivienda, colegio o cualquier lugar en el que pudiera encontrarse, así como comunicar en forma alguna con el menor durante 5 años y 1 día.

Libertad vigilada a concretar en ejecución de Sentencia durante 5 años a ejecutar con posterioridad a la pena de prisión .

Se imponen 2/3 de las Costas, incluidas las de la Acusación Particular a Covadonga y 1/3 a Evelio .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.