Sentencia Penal Nº 342/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 655/2017 de 05 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo : CM
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0013509
D. TOMAS YUBERO MARTINEZ
LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA
ROLLO SALA: PAB 655-17
DP: 187/17
J. INSTR Nº 23 - MADRID
SENTENCIA NUM: 342
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS
D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA
D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN
En Madrid, a 5 de Junio de 2017.
Vista, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid seguida de oficio por delito contra la salud pública, contra Rodrigo ,
natural de Palestina Caldas , Colombia, con Pasaporte nº NUM000 , mayor de edad, nacido el día NUM001
/1974 y con domicilio en Pereira, Colombia que consta en autos, sin antecedentes penales, de solvencia no
acreditada, y en prisión provisional por esta causa desde el día 30 de enero de 2017, tras su detención el
día 29 del mismo mes y año, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y en su representación la Ilma Sra Dª
Marina González Muñoz y dicho acusado representado por el Procurador D. Alberto Alfaro Matos y defendido
por la Letrado Dª. María José Gómez Hernández y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN MORALES
PEREZ ROLDAN.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas y modificadas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368.1 primer inciso del Código Penal en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, y en el art. 369.1.5ª reputando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando la pena de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 323.012,82 euros, con imposición de costas, comiso y destrucción de la sustancia incautada y de la maleta , reserva de hotel, billete electrónico y cupón de vuelo. De acuerdo con lo previsto en el artículo 89.2 del texto punitivo se interesó la sustitución parcial de la pena privativa de libertad impuesta, por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en España durante diez años, una vez el acusado cumpla las tres cuartas partes de la condena impuesta, acceda al tercer grado penitenciario o se le conceda la libertad condicional.



SEGUNDO .- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, se adhirió a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

II. HECHOS PROBADOS De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara: Eran la 14.15 horas del día 29-01-17 cuando llegó en un vuelo procedente de Cali (Colombia) a la Terminal 4 del Aeropuerto de Barajas en Madrid el acusado Rodrigo , ciudadano nacional de Colombia, Pasaporte nº NUM000 , con ordinal de informática nº NUM002 , en situación de permanencia legal en España según consulta al registro de extranjeros de la Dirección General de la Policía obrante en folio 6 por encontrarse en el periodo de estancia, mayor de edad el día de comisión de los hechos, sin antecedentes penales, privado de su libertad por esta causa desde su detención el día 29/01/2017 y posterior auto de prisión provisional de 30/01/2017, portando como equipaje 1 maleta en la que dentro de un doble fondo escondía 1 envoltorio que albergaba 2 paquetes que contenían en su interior una sustancia de color blanco que tras ser analizada resultó ser 2.000,80 g de cocaína con una riqueza del 67,5%, es decir, 1.350,54 gramos de cocaína pura y 1.000, 60 g de cocaína con una riqueza del 65%, es decir, 650,39 gramos de cocaína pura, haciendo un total de 2.000, 93 gramos de cocaína pura, sustancia que perjudica seriamente la salud y que tenía dicho acusado con ánimo de favorecer o facilitar a terceros su consumo, siendo el precio total de dicha sustancia en la venta al por mayor de 107.670.94€ (es decir, 72.673,16€ y 34.997,78€ respectivamente).

El acusado no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero 3 , 4 y 31 de marzo , 24 de abril , 22 y 29 de mayo , 7 de junio , 10 de julio , 4 , 16 , 23 y 24 de octubre , 7 y 10 de noviembre y 1 de diciembre de 2000 , 5 y 14 de febrero , 9 y 14 de marzo , 5 y 9 de abril , 14 y 16 de mayo , 21 de junio , 12 , 16 y 18 de julio , 23 y 30 de octubre , 6 y 23 de noviembre , 3 y 21 de diciembre de 2001 , 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 ), como son: a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso la sustancia transportada por la acusada era cocaína, sustancia incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud, y lleva a configurar el subtipo agravado del art. 369.1.5 del texto punitivo dada su notoria importancia, con arreglo a los criterios establecidos en el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001.

c) la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario; d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.



SEGUNDO .- De dicho delito se considera responsable en concepto de autor al acusado Rodrigo por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal . Como enseña la sentencia de 30 de septiembre de 1997 , 12 y 20 de mayo y 10 de junio de 2003 ) el intermediario transportista reúne la condición de cooperador necesario de la figura delictiva.

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución derivan del propio reconocimiento explícito de los hechos por parte del acusado en el acta de la vista oral, admitiendo la realización del viaje, portar la sustancia identificada como cocaína en la forma reseñada y conocer que se iba a destinar a su distribución a terceros ; en la declaración en calidad de testigo del agente de Policía Nacional nº NUM003 que declaró que el día de autos controlaban el vuelo procedente de Cali; que revisaron al pasajero Rodrigo , que en su equipaje de mano, una maleta de color gris, en un doble fondo llevaba un envoltorio conteniendo una sustancia en polvo blanquecina que sometida al reactivo dio positivo a cocaína y del dictamen pericial emitido por el Servicio de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas del Área Funcional de Sanidad y Política Social de la Delegación de Gobierno en Madrid en relación a la naturaleza de la sustancia incautada, cocaína con el peso y pureza que consta. El expresado reconocimiento de los hechos llevó a la acusación y a la defensa a la renuncia del resto de la prueba testifical y de la pericial por no cuestionarse la misma y su resultado. No hubo debate fáctico propiamente dicho, en cuanto la defensa aceptó el relato propuesto de contrario.



TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En relación a la pena a imponer, se decide la de seis años y un día de prisión y multa de 323.012,82 euros pedida por la acusación y la defensa, atendiendo a la actitud del acusado de reconocimiento de los hechos en la fase del juicio oral.

Debe imponerse la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En base a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal procede decretar el decomiso de la sustancia y demás efectos intervenidos, dándoles el destino legal.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 del texto punitivo se acuerda la sustitución parcial de la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en España durante diez años, una vez el acusado cumpla las tres cuartas partes de la condena impuesta, acceda al tercer grado penitenciario o se le conceda la libertad condicional.



CUARTO .- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Rodrigo , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, y agravado por la notoria importancia de la cantidad de droga, a las penas de seis años y un día de prisión , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 323.012, 82 euros, debiendo abonar las costas procesales. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida y demás efectos incautados para su destino legal conforme al art.374 del C. Penal .

Se acuerda la sustitución parcial de la pena privativa de libertad impuesta, por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en España durante diez años, una vez el acusado cumpla las tres cuartas partes de la condena impuesta, acceda al tercer grado penitenciario o se le conceda la libertad condicional.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Tramítese conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma se podrá interponer recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el plazo de diez días siguientes al de su notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 846 ter , 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.