Sentencia Penal Nº 342/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 17/2017 de 21 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00342/2017
-
1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229156, FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 213100
N.I.G.: 30030 43 2 2013 0256398
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000017 /2017
Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: Rodolfo
Procurador/a: D/Dª FRANCISCO DE ASIS FERNANDEZ SANCHEZ-PARRA
Abogado/a: D/Dª ENCARNA MOLINA PUERTA
Recurrido: Rita , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª SUSANA GARCIA IDAÑEZ,
Abogado/a: D/Dª ALBERTO JOSE MIRALLES DUELO,
JUZGADO DE PROCEDENCIA PENAL I DE MURCIA PA 62/15
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN TERCERA
Domicilio: Paseo De Garay nº5,5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia
Teléfono: 968229124
Fax: 968229118
Procedimiento: Rollo apelación nº 17/2017
Juicio Oral nº 62/15
DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE MURCIA, ASUNTOS PENALES
Ilmos/as. Sres/as:
D. Juan del Olmo Gálvez

Presidente &nb sp;
Dña. Ana María Martínez Blázquez
Dña. María Antonia Martínez Noguera
&n bsp; Magistradas &nb sp;
SENTENCIA Nº 342/2017
En la Ciudad de Murcia, a veintiuno de julio de dos mil diecisiete.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Murcia, seguida ante el mismo como Juicio Oral nº 62/15 , por delito de
abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones del artículo 227.1 del Código Penal , contra
D. Rodolfo , como parte apelante, representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Fernández
Sánchez Parra y defendido por la Letrada Dña. Encarna Molina Puerta, y como partes apeladas Dña. Rita
, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Susana García Idáñez y asistida por el Letrado D.
Alberto Miralles Duelo y el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo Sr. D. Jaime Sánchez Nogueroles.
Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno
Rollo con el Nº 17/2017, señalándose para su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.
Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña Ana María Martínez Blázquez, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº1 de Murcia dictó sentencia el 27 de octubre de 2016 , estableciendo como probados los siguientes Hechos: ' ÚNICO : Que Rodolfo estaba obligado por sentencia del Juzgado de Violencia Sobre La Mujer de fecha 20-2-13, que confirmaba la anterior de carácter provisional de septiembre de 2012, a pasar a su pareja Rita 600 euros mensuales en concepto de pensión por alimentos para sus hijos, no habiéndola hecho desde septiembre de 2012 a pesar de contar con medios económicos suficientes para ello, dado que ha estado de alta como autónomo desde agosto de 2009 hasta septiembre de 2014. Pero es que además ha manifestado en varias ocasiones que tenía trabajo.'

SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Rodolfo como autor criminalmente responsable del delito de ABANDO NO DE FAMILIA POR IMPAGO DE PENSIONES ya definido, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, y costas; Todo ello con la responsabilidad civil de indemnizar a Rita en 29.400 euros. '

TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D. Rodolfo alegando en síntesis error en la valoración de la prueba, por cuanto la misma lo que acredita es que el Sr. Rodolfo no abonó la pensión de alimentos porque se encontraba en una verdadera situación de indigencia. Por todo ello, el apelante termina interesando que se dicte sentencia absolutoria para D. Rodolfo .



CUARTO: Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal lo impugnó por entender que la resolución recurrida era conforme a derecho.

La representación procesal de Dña. Rita interesó la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: La representación procesal del Sr. Rodolfo disconforme con el pronunciamiento judicial condenatorio de la sentencia de la instancia, interesa su revocación en esta alzada, al considerar que el Juzgador ha incurrido en error en la valoración de la prueba, por cuanto de lo actuado resulta probado que el acusado no abonó la pensión de alimentos debida para sus hijos porque se encontraba en situación de indigencia. Y ello porque: 1º- La propia denunciante reconoció que ella trabajaba para la empresa de construcción familiar e incluso que formaba parte de las sociedades del esposo y que todas se fueron a la ruina, quedando la vivienda familiar embargada y habiendo sido despojados por el Juzgado de la casa. Además, también manifestó que se deben millones de euros, por cuanto se dedicaban a la construcción y las empresas fueron a la ruina, quedando múltiples deudas de las que debe responder tanto ella como su ex esposo.

2º- No consta ningún ingreso regular por parte del acusado, y sí le ha salido trabajo de camionero durante unos días, dicho trabajo no le permite ni le ha permitido salir de la indigencia.

3º- La documentación obrante acredita que el Sr. Rodolfo carece de ingresos.

4º- No consta que la denunciante haya instado proceso civil para reclamación de las cantidades que se le adeudan, y ello porque sabe que el Sr. Rodolfo carece de ingresos.

5º- El Sr. Rodolfo ha solicitado abogado de oficio para instar proceso de modificación de medias en el Juzgado de Familia.

Con carácter subsidiario, se impugna la pena de seis meses de prisión impuesta, por cuanto es más adecuada al caso la pena de multa en su grado mínimo y con cuota mínima porque el Sr. Rodolfo carece de antecedentes penales y también de bienes o ingresos con los que hacer frente al pago de la responsabilidad civil, lo que conllevaría a su ingreso en prisión y en definitiva le impediría buscar trabajo para pagar la deuda que tiene con sus esposa.



SEGUNDO: El delito previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal - STS de 13 de febrero de 2001 , entre otras, con cita de otras anteriores- y en relación con el delito de abandono de familia por impago de pensión, se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales: A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -- frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis CP 1973 --; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido el TS ya declaró en sentencia de 28 Jul. 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP 1995 ) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de «prisión por deudas». Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 Dic.

1966 (BOE 30 Abr. 1977), que dispone que «nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual», precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento («no poder cumplir»), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cu cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Y sigue diciendo la meritada sentencia « Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido: A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta --y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica-- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida ».

El recurso debe ser desestimado.

En el presente caso la resolución de la instancia en síntesis estima probado que el acusado no ha abonado ninguna mensualidad de la pensión de alimentos que fue fijada, primero por auto con carácter provisional en septiembre de 2012 y después por sentencia con carácter definitivo en febrero de 2013, pese tener capacidad económica para ello. Explica que el denunciado no ha acreditado que haya abonado a su ex esposa los 6.000 euros que refiere haber realizado, unas veces en mano y otras a través de su amigo Isidora . Y añade que el propio Rodolfo reconoció en las actuaciones que en Abril de 2013 estaba de viaje porque estaba trabajando y precisamente por eso fue su amigo el que hizo el pago por él, sin que nada se sepa del amigo Isidora y nada se haya aportado que acredite los pagos alegados.

; El recurrente cuestiona en esta alzada la concurrencia del elemento subjetivo o intención deliberada de no pagar, alegando que el Sr. Rodolfo no ha abonado las pensiones debidas porque carece de ingresos.

; Al respecto no aporta en el recurso cuestiones nuevas a las alegadas en su día e insiste que el impago de las prestaciones debidas ha sido debido a su incapacidad económica para hacer frente a tales cantidades.

El delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de prestaciones alimenticias establecidas en procesos matrimoniales, exige, junto a los elementos objetivos que se integran por la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio, y la conducta omisiva del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone; requisito este en el que se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto. Ahora bien, para determinar la existencia de este elemento subjetivo, el Tribunal ha de valorar la conducta del imputado de un modo global al objeto de poder discernir si el impago deviene de una imposibilidad total contrastada o por el contrario evidencia una voluntad de incumplimiento de la resolución judicial.

Establece la sentencia Tribunal Supremo 13 de febrero de 2001 que la acusación no debe probar, además de la resolución inicial y la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de modificación o alteración o modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se han establecido judicialmente y se mantenga su importe, permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión.

En el presente caso, la defensa del acusado pretende justificar la falta de voluntad en el impago en la incapacidad económica para hacer frente a la pensión alimenticia por no tener trabajo ni ingresos de ningún tipo, alegando que la empresa familiar, que se dedicaba a la construcción, se fue a la ruina, teniendo pendiente de pagar numerosas deudas, y es más, sí algún día trabajo como camionero conviene resaltar que dicho trabajo no le permitió ni le ha permitido salir de la situación de indigencia en que se encontraba y encuentra, siendo ello precisamente lo que motiva la falta de pago de la pensión de alimentos.

Ahora bien, para valorar la conducta del acusado debemos de tener en cuenta los siguientes datos: 1º) El 8 de septiembre de 2012, el Juez Instructor, a la hora de fijar la pensión de alimentos que debía abonar el Sr. Rodolfo en el seno de una orden de protección, acordó la suma de 600 euros (300 euros por hijo) como la adecuada a la capacidad económica del obligado. Ahora bien, a pesar de alegar el acusado en el acto de la vista que se fue a la ruina a finales del año 2012, no consta que recurriera o instara de algún modo la modificación del auto de 8 de septiembre de 2012 en lo concerniente a la pensión de alimentos, y es más, el 20 de febrero de 2013, asumió voluntariamente el pago de una pensión de alimentos de 600 euros en el Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº1 de Murcia (sentencia de mutuo acuerdo, folios 30 a 33).

En consecuencia, en el momento en que se acordó la pensión y después se ratificó el ahora apelante tenía capacidad económica para afrontarla.

2º) Es cierto que el Sr. Rodolfo ha estado dado de alta como autónomo según resulta de los folios 108, 109 y 167 y ss de las actuaciones (de 1-3-1984 a 31-3-1985, de 1-10-1986 a 30-4-2005, 1-8-2009 a 30-9-2014). Ahora bien, ello no significa que no haya tenido ingresos como pretende hacer creer en el recurso de apelación, pues como el mismo declaró en el acto del juicio, estuvo dado de alta a la vez de autónomo y en el régimen de la Seguridad Social, constando en concreto que en el año 2013, parte del periodo que se le imputa, estuvo dado de alta en concepto de empleado por cuenta ajena: de 7-10-2013 a 6-11-2013 (por ' DIRECCION000 .CB'; de 9-9-2013 a 4-10-2013 (por ' Severiano ') (folio 167); . Además, de la información aportada por la Agencia Tributaria también resulta que en los años 2012 y 2013 el acusado declaró ingresos por retribuciones en concepto de empleado por cuenta ajena (folios 102 a 105).

3º) El propio acusado reconoció en el acto del juicio que estuvo trabajando y tuvo ingresos, alegando que por el mes de abril de 2013 y por el mes de abril de 2014 estaba trabajando en el trasporte de carreteras, cobrando por ello unos 600 a 700 euros al mes, además de hacer algunas chapuzas para su padre, por las que cobraba 60 euros cada viernes.

4º) El apelante excusa el no pago de la pensión de alimentos en que la empresa que tenía se fue a la ruina y que por ella tiene numerosas deudas que pagar. Sin embargo, ello no es acorde con sus propias manifestaciones vertidas en el acto del juicio de que sí pago a la denunciante en mano o a través de su amigo Isidora 6.000 euros. Tampoco ello es acorde con que siga siendo titular de un vehículo de los cinco que tenía (un Renault matrícula Fo .... , folio 162) y que al salir de prisión celebrara un contrato de arrendamiento de vivienda por un precio de 250 euros mensuales (el 16 de enero de 2014, folios 80 a 84). Además, de la hoja de histórico penal del apelante resulta que el 28 de noviembre de 2013 abono una pena de multa de dos años con una cuota diaria de cinco euros impuesta por sentencia firme de 29-5-2012 y el 1 de septiembre de 2015 la pena de multa de ocho meses con cuota diaria de tres euros impuesta por sentencia firme de fecha 14-9-2014 (folios 183 a 188). En consecuencia, la excusa referida a la situación de ruina no es suficiente para acreditar la falta de capacidad económica máxime cuando nada ha aportado documentalmente al respecto, cuando le era fácil al tratarse de una empresa propia.

5º) Y tampoco consta que el ahora apelante haya interpuesto procedimiento de modificación de medidas.

En consecuencia, todo lo anterior revela una voluntad abierta de incumplimiento de la resolución judicial pues cierta capacidad económica sí tenida el apelante, que conduce en definitiva al desestimar el recurso y confirmar íntegramente la resolución recurrida.

; Por lo tanto, en el presente caso concurre cada uno de los elementos del tipo del artículo 227 del Código Penal , incluido el elemento volitivo en cuanto decisión libre y voluntaria de no pagar las mensualidades debidas y especificadas detalladamente en la sentencia ahora recurrida, como explícitamente se razona en la fundamentación jurídica de la sentencia ya que los pretextos aducidos por el acusado para justificar el incumplimiento de su obligación no han sido acreditados y, por el contrario, han sido desvirtuados por la prueba que analiza la Juez 'a quo' de forma correcta, como hemos explicado anteriormente.

; Con carácter subsidiario el recurrente interesa que la pena de prisión sea sustituida por la pena de multa en su extensión mínima y con una cuota diaria también mínima.

; El Sr. Magistrado explica en el Fundamento de Derecho Cuarto explica que visto el comportamiento desplegado por el acusado de no abonar ni una pensión de alimentos desde que debía hacerlo, esto es, durante 49 mensualidades consecutivas, procede imponer la pena pedida por el Ministerio Fiscal de seis meses, que ni siquiera está en la mitad superior y sí más cerca del mínimo de tres meses.

; Analizadas las actuaciones, compartimos la decisión adoptada por el Juez a quo y confirmamos la pena de seis meses de prisión por ser proporcional y adecuada visto el tiempo transcurrido sin haber abonado pensión alguna para sus hijos pese tener ingresos económicos y los numerosos antecedentes penales que el constan, que muestran como el hecho de que la pena de prisión haya sustituida por multa no ha tenido efecto disuasorio.



TERCERO : Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no apreciar temeridad o mala fe en el recurso formulado, sino mera utilización de las vías legales establecidas en el ordenamiento jurídico para mostrar la disensión con la decisión jurisdiccional previamente dictada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº1 de Murcia dictó sentencia el 27 de octubre de 2016 , estableciendo como probados los siguientes Hechos: ' ÚNICO : Que Rodolfo estaba obligado por sentencia del Juzgado de Violencia Sobre La Mujer de fecha 20-2-13, que confirmaba la anterior de carácter provisional de septiembre de 2012, a pasar a su pareja Rita 600 euros mensuales en concepto de pensión por alimentos para sus hijos, no habiéndola hecho desde septiembre de 2012 a pesar de contar con medios económicos suficientes para ello, dado que ha estado de alta como autónomo desde agosto de 2009 hasta septiembre de 2014. Pero es que además ha manifestado en varias ocasiones que tenía trabajo.'

SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Rodolfo como autor criminalmente responsable del delito de ABANDO NO DE FAMILIA POR IMPAGO DE PENSIONES ya definido, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, y costas; Todo ello con la responsabilidad civil de indemnizar a Rita en 29.400 euros. '

TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D. Rodolfo alegando en síntesis error en la valoración de la prueba, por cuanto la misma lo que acredita es que el Sr. Rodolfo no abonó la pensión de alimentos porque se encontraba en una verdadera situación de indigencia. Por todo ello, el apelante termina interesando que se dicte sentencia absolutoria para D. Rodolfo .



CUARTO: Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal lo impugnó por entender que la resolución recurrida era conforme a derecho.

La representación procesal de Dña. Rita interesó la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: La representación procesal del Sr. Rodolfo disconforme con el pronunciamiento judicial condenatorio de la sentencia de la instancia, interesa su revocación en esta alzada, al considerar que el Juzgador ha incurrido en error en la valoración de la prueba, por cuanto de lo actuado resulta probado que el acusado no abonó la pensión de alimentos debida para sus hijos porque se encontraba en situación de indigencia. Y ello porque: 1º- La propia denunciante reconoció que ella trabajaba para la empresa de construcción familiar e incluso que formaba parte de las sociedades del esposo y que todas se fueron a la ruina, quedando la vivienda familiar embargada y habiendo sido despojados por el Juzgado de la casa. Además, también manifestó que se deben millones de euros, por cuanto se dedicaban a la construcción y las empresas fueron a la ruina, quedando múltiples deudas de las que debe responder tanto ella como su ex esposo.

2º- No consta ningún ingreso regular por parte del acusado, y sí le ha salido trabajo de camionero durante unos días, dicho trabajo no le permite ni le ha permitido salir de la indigencia.

3º- La documentación obrante acredita que el Sr. Rodolfo carece de ingresos.

4º- No consta que la denunciante haya instado proceso civil para reclamación de las cantidades que se le adeudan, y ello porque sabe que el Sr. Rodolfo carece de ingresos.

5º- El Sr. Rodolfo ha solicitado abogado de oficio para instar proceso de modificación de medias en el Juzgado de Familia.

Con carácter subsidiario, se impugna la pena de seis meses de prisión impuesta, por cuanto es más adecuada al caso la pena de multa en su grado mínimo y con cuota mínima porque el Sr. Rodolfo carece de antecedentes penales y también de bienes o ingresos con los que hacer frente al pago de la responsabilidad civil, lo que conllevaría a su ingreso en prisión y en definitiva le impediría buscar trabajo para pagar la deuda que tiene con sus esposa.



SEGUNDO: El delito previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal - STS de 13 de febrero de 2001 , entre otras, con cita de otras anteriores- y en relación con el delito de abandono de familia por impago de pensión, se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales: A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -- frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis CP 1973 --; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido el TS ya declaró en sentencia de 28 Jul. 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP 1995 ) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de «prisión por deudas». Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 Dic.

1966 (BOE 30 Abr. 1977), que dispone que «nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual», precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento («no poder cumplir»), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cu cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Y sigue diciendo la meritada sentencia « Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido: A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta --y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica-- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida ».

El recurso debe ser desestimado.

En el presente caso la resolución de la instancia en síntesis estima probado que el acusado no ha abonado ninguna mensualidad de la pensión de alimentos que fue fijada, primero por auto con carácter provisional en septiembre de 2012 y después por sentencia con carácter definitivo en febrero de 2013, pese tener capacidad económica para ello. Explica que el denunciado no ha acreditado que haya abonado a su ex esposa los 6.000 euros que refiere haber realizado, unas veces en mano y otras a través de su amigo Isidora . Y añade que el propio Rodolfo reconoció en las actuaciones que en Abril de 2013 estaba de viaje porque estaba trabajando y precisamente por eso fue su amigo el que hizo el pago por él, sin que nada se sepa del amigo Isidora y nada se haya aportado que acredite los pagos alegados.

; El recurrente cuestiona en esta alzada la concurrencia del elemento subjetivo o intención deliberada de no pagar, alegando que el Sr. Rodolfo no ha abonado las pensiones debidas porque carece de ingresos.

; Al respecto no aporta en el recurso cuestiones nuevas a las alegadas en su día e insiste que el impago de las prestaciones debidas ha sido debido a su incapacidad económica para hacer frente a tales cantidades.

El delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de prestaciones alimenticias establecidas en procesos matrimoniales, exige, junto a los elementos objetivos que se integran por la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio, y la conducta omisiva del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone; requisito este en el que se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto. Ahora bien, para determinar la existencia de este elemento subjetivo, el Tribunal ha de valorar la conducta del imputado de un modo global al objeto de poder discernir si el impago deviene de una imposibilidad total contrastada o por el contrario evidencia una voluntad de incumplimiento de la resolución judicial.

Establece la sentencia Tribunal Supremo 13 de febrero de 2001 que la acusación no debe probar, además de la resolución inicial y la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de modificación o alteración o modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se han establecido judicialmente y se mantenga su importe, permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión.

En el presente caso, la defensa del acusado pretende justificar la falta de voluntad en el impago en la incapacidad económica para hacer frente a la pensión alimenticia por no tener trabajo ni ingresos de ningún tipo, alegando que la empresa familiar, que se dedicaba a la construcción, se fue a la ruina, teniendo pendiente de pagar numerosas deudas, y es más, sí algún día trabajo como camionero conviene resaltar que dicho trabajo no le permitió ni le ha permitido salir de la situación de indigencia en que se encontraba y encuentra, siendo ello precisamente lo que motiva la falta de pago de la pensión de alimentos.

Ahora bien, para valorar la conducta del acusado debemos de tener en cuenta los siguientes datos: 1º) El 8 de septiembre de 2012, el Juez Instructor, a la hora de fijar la pensión de alimentos que debía abonar el Sr. Rodolfo en el seno de una orden de protección, acordó la suma de 600 euros (300 euros por hijo) como la adecuada a la capacidad económica del obligado. Ahora bien, a pesar de alegar el acusado en el acto de la vista que se fue a la ruina a finales del año 2012, no consta que recurriera o instara de algún modo la modificación del auto de 8 de septiembre de 2012 en lo concerniente a la pensión de alimentos, y es más, el 20 de febrero de 2013, asumió voluntariamente el pago de una pensión de alimentos de 600 euros en el Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº1 de Murcia (sentencia de mutuo acuerdo, folios 30 a 33).

En consecuencia, en el momento en que se acordó la pensión y después se ratificó el ahora apelante tenía capacidad económica para afrontarla.

2º) Es cierto que el Sr. Rodolfo ha estado dado de alta como autónomo según resulta de los folios 108, 109 y 167 y ss de las actuaciones (de 1-3-1984 a 31-3-1985, de 1-10-1986 a 30-4-2005, 1-8-2009 a 30-9-2014). Ahora bien, ello no significa que no haya tenido ingresos como pretende hacer creer en el recurso de apelación, pues como el mismo declaró en el acto del juicio, estuvo dado de alta a la vez de autónomo y en el régimen de la Seguridad Social, constando en concreto que en el año 2013, parte del periodo que se le imputa, estuvo dado de alta en concepto de empleado por cuenta ajena: de 7-10-2013 a 6-11-2013 (por ' DIRECCION000 .CB'; de 9-9-2013 a 4-10-2013 (por ' Severiano ') (folio 167); . Además, de la información aportada por la Agencia Tributaria también resulta que en los años 2012 y 2013 el acusado declaró ingresos por retribuciones en concepto de empleado por cuenta ajena (folios 102 a 105).

3º) El propio acusado reconoció en el acto del juicio que estuvo trabajando y tuvo ingresos, alegando que por el mes de abril de 2013 y por el mes de abril de 2014 estaba trabajando en el trasporte de carreteras, cobrando por ello unos 600 a 700 euros al mes, además de hacer algunas chapuzas para su padre, por las que cobraba 60 euros cada viernes.

4º) El apelante excusa el no pago de la pensión de alimentos en que la empresa que tenía se fue a la ruina y que por ella tiene numerosas deudas que pagar. Sin embargo, ello no es acorde con sus propias manifestaciones vertidas en el acto del juicio de que sí pago a la denunciante en mano o a través de su amigo Isidora 6.000 euros. Tampoco ello es acorde con que siga siendo titular de un vehículo de los cinco que tenía (un Renault matrícula Fo .... , folio 162) y que al salir de prisión celebrara un contrato de arrendamiento de vivienda por un precio de 250 euros mensuales (el 16 de enero de 2014, folios 80 a 84). Además, de la hoja de histórico penal del apelante resulta que el 28 de noviembre de 2013 abono una pena de multa de dos años con una cuota diaria de cinco euros impuesta por sentencia firme de 29-5-2012 y el 1 de septiembre de 2015 la pena de multa de ocho meses con cuota diaria de tres euros impuesta por sentencia firme de fecha 14-9-2014 (folios 183 a 188). En consecuencia, la excusa referida a la situación de ruina no es suficiente para acreditar la falta de capacidad económica máxime cuando nada ha aportado documentalmente al respecto, cuando le era fácil al tratarse de una empresa propia.

5º) Y tampoco consta que el ahora apelante haya interpuesto procedimiento de modificación de medidas.

En consecuencia, todo lo anterior revela una voluntad abierta de incumplimiento de la resolución judicial pues cierta capacidad económica sí tenida el apelante, que conduce en definitiva al desestimar el recurso y confirmar íntegramente la resolución recurrida.

; Por lo tanto, en el presente caso concurre cada uno de los elementos del tipo del artículo 227 del Código Penal , incluido el elemento volitivo en cuanto decisión libre y voluntaria de no pagar las mensualidades debidas y especificadas detalladamente en la sentencia ahora recurrida, como explícitamente se razona en la fundamentación jurídica de la sentencia ya que los pretextos aducidos por el acusado para justificar el incumplimiento de su obligación no han sido acreditados y, por el contrario, han sido desvirtuados por la prueba que analiza la Juez 'a quo' de forma correcta, como hemos explicado anteriormente.

; Con carácter subsidiario el recurrente interesa que la pena de prisión sea sustituida por la pena de multa en su extensión mínima y con una cuota diaria también mínima.

; El Sr. Magistrado explica en el Fundamento de Derecho Cuarto explica que visto el comportamiento desplegado por el acusado de no abonar ni una pensión de alimentos desde que debía hacerlo, esto es, durante 49 mensualidades consecutivas, procede imponer la pena pedida por el Ministerio Fiscal de seis meses, que ni siquiera está en la mitad superior y sí más cerca del mínimo de tres meses.

; Analizadas las actuaciones, compartimos la decisión adoptada por el Juez a quo y confirmamos la pena de seis meses de prisión por ser proporcional y adecuada visto el tiempo transcurrido sin haber abonado pensión alguna para sus hijos pese tener ingresos económicos y los numerosos antecedentes penales que el constan, que muestran como el hecho de que la pena de prisión haya sustituida por multa no ha tenido efecto disuasorio.



TERCERO : Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no apreciar temeridad o mala fe en el recurso formulado, sino mera utilización de las vías legales establecidas en el ordenamiento jurídico para mostrar la disensión con la decisión jurisdiccional previamente dictada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Fernández Sánchez Parra en representación de D. Rodolfo contra la sentencia dictada el 27 de octubre de 2016 por el Juzgado de lo Penal Nº1 de Murcia, en Juicio Oral nº 62/15 - Rollo 17/17-, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos.