Sentencia Penal Nº 342/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 646/2018 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
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Fax: 914934542
Grupo de Trabajo: T
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0314907
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 646/2018
Origen : Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid
Procedimiento Abreviado 19/2018
SENTENCIA NUM: 342
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS
D. EDUARDO BERMUDEZ OCHOA
D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDÁN
En Madrid, a 10 de Mayo de 2018 .
VISTOS , por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el
procedimiento del Juzgado Penal n° 3 de Madrid y seguido por delito de robo con intimidación y uso de
arma, juicio oral nº 19/18, siendo partes en esta alzada como apelantes Luis Antonio y el Ministerio Fiscal y
como apelados el Ministerio Fiscal y Luis Antonio y Ponente el Magistrado D. AGUSTIN MORALES PEREZ
ROLDÁN, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO - Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 21 de Febrero de 2018 con el siguiente relato de HECHOS PROBADOS: 'Queda probado que, sobre las 15.14 horas del día 16/08/2015, el acusado Luis Antonio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, privado de libertad por esta causa desde su detención el día 16/08/2015 y posterior auto de prisión provisional de 18/08/2015 hasta su puesta en libertad por auto de 04/09/2015, entró en la farmacia situada en la calle Goya número 19 de Madrid con un pañuelo sobre su boca, y tras exhibir un cuchillo a la empleada Esperanza le pidió que le diera dinero de la caja y un sobre. Ésta, por miedo a ser agredida, abrió la caja procediendo el acusado a coger el dinero en ella depositado tras lo cual le ordenó que abriera la segunda caja lo que hizo aquella y de donde el acusado cogió también el dinero tras lo cual le exigió que se agachara saliendo por uno de los laterales del mostrador al tiempo que le pedía que le abriera la puerta. El acusado huyó del lugar a bordo del vehículo, matrícula K-....-BC perteneciente a su madre Luz .

No queda probada la cantidad total que el acusado llevó consigo, habiendo sido recuperados 188 € en poder del acusado cuando, poco tiempo después la misma tarde, éste fue detenido en la Cañada Real Galiana de Madrid junto al referido vehículo y con el cuchillo empleado para cometer los hechos en su poder.

La causa ha quedado paralizada sin causa imputable al acusado entre el 04/09/2015- final de las diligencias de instrucción- y el 22/07/2016- fecha del auto de procedimiento abreviado-y desde esta fecha y el 07/09/2016, fecha en que tiene entrada el escrito de acusación. En fecha 29/03/2017 se presenta el escrito de defensa y no se celebra el juicio oral hasta el 20/02/2018.' El FALLO decretó: 'Condeno al acusado Luis Antonio como autor penalmente responsable de un delito consumado de robo con intimidación y uso de arma tipificado en el art. 237 , 242. 1 , 2 y 3 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C.P . a la pena de un año y 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Luis Antonio queda condenado al abono de las costas procesales devengadas en el presente procedimiento.

Acuerdo mantener la medida cautelar impuesta en fecha 04/09/2015.'

SEGUNDO .- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Luis Antonio , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes. El Ministerio Fiscal formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada interesando su anulación, que fue impugnado por Luis Antonio .



TERCERO .- Turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera el día 20 de abril de 2018 se formó el Rollo de Sala RAA n° 646/2018 y dado el trámite legal, se señaló para la deliberación, votación y fallo del mismo en Sala, la audiencia del día 3 de mayo de los corrientes.

II. HECHOS PROBADOS No se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia y en su lugar se establecen los siguientes: UNICO .- Queda probado que, sobre las 16.30 horas, aproximadamente, del día 16/08/2015, el acusado Luis Antonio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, privado de libertad por esta causa desde su detención el día 16/08/2015 y posterior auto de prisión provisional de 18/08/2015 hasta su puesta en libertad por auto de 04/09/2015, fue detenido por funcionarios de Policial Nacional en la Cañada Real Galiana de Madrid junto al vehículo Renault Clio matrícula K-....-BC perteneciente a su madre Luz , siéndole ocupados un cuchillo de mango rojo de 5 cm de hoja, unas tijeras con mango de plástico de color marrón y 188 euros, distribuidos en papel moneda, una moneda de un euro y otra de dos euros.

No ha quedado acreditado que el acusado antes de su detención, a las 15.14 horas de la indicada fecha, entrase en la farmacia situada en la calle Goya número 19 de Madrid con un pañuelo sobre su boca, y tras exhibir un cuchillo a la empleada Esperanza le pidiese que le diera dinero de la caja, cogiendo el dinero en ella depositado y también el que se encontraba en una segunda caja'.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso presentado por la representación procesal de Luis Antonio que se somete a la consideración de este Tribunal y que en su totalidad se da por reproducido, censura la sentencia de instancia por la que se le ha condenado como autor de un delito de robo con intimidación con uso de arma, aduciendo error en la valoración de la prueba, con vulneración consecuente del principio de presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo que incrimine al acusado, ahora apelante, interesando la revocación del pronunciamiento de condena y el dictado de una sentencia absolutoria.

El derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, realizada con las garantías necesarias y referida a los elementos esenciales y específicos del delito que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos (entre otras 56/2003, de 24 de marzo , 65 y 66/08 de 29 mayo, 107/11 de 20 junio, 16/12 de 13 febrero, 78/13 de 8 abril, 13/14 de 30 enero, 18/14 de 6 noviembre y 2/15 de 19 enero. Junto a la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, distinto y auxiliar del de presunción de inocencia toda vez que ésta constituye una garantía objetiva del proceso ,mientras que el segundo es de naturaleza eminentemente subjetiva, significa la obligación del juez de absolver cuando duda sobre la culpabilidad o inocencia del acusado ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/89 de 20 de febrero , 138/92 de 13 de octubre 63/93 de 1 de marzo , 133/94 de 9 de mayo , 259/94 de 3 de octubre y 16/2000 de 31 de enero ) , por lo que el Tribunal al no quedar convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación de determinados hechos debe optar por una declaración negativa de culpabilidad

SEGUNDO .- Como se expone en el recurso presentado y ante la negativa del acusado en relación a su participación en el robo objeto de acusación, la prueba de cargo tenida en cuenta en la sentencia de instancia para enervar el principio de presunción de inocencia antes descrito, ha sido la declaración testifical de la empleada de la farmacia Esperanza , la de los funcionarios policiales números NUM000 y NUM001 y la documental. En relación con la primera, la citada testigo describió con solvencia en el plenario el robo sufrido en la farmacia donde el día de autos prestaba servicios, pero en relación con el autor de los hechos y tras practicar diligencia de reconocimiento en rueda, folio 57 de la causa, reconoció al 90% a una persona distinta del acusado, si bien en la vista oral redujo su seguridad al 70%., no pudiendo tampoco confirmar que el cuchillo que le fue exhibido en el juicio correspondiese con el que portaba el autor, describiendo el mismo como grande, cuando tenía una hoja de cinco centímetros, sin poder determinar la cantidad sustraída.

El primero de los agentes mencionado, directamente admitió no recordar nada en relación con los hechos enjuiciados. Ninguno de los medios probatorios citados constituye prueba de cargo bastante a los efectos de enervar la presunción de inocencia.

El funcionario policial nº NUM001 , puso de manifiesto que fue un testigo al que no llegaron a identificar ni filiar, el que les dijo haber visto a una persona salir corriendo de la farmacia e introducirse en un vehículo cuya placa parcial era K-....-BC , que finalmente y tras la correspondiente gestión policial pudo determinarse que era K-....-BC . El citado agente no observó personalmente dicha circunstancia, aunque realizó las gestiones oportunas que determinaron la localización del vehículo y del acusado con posterioridad a los hechos en la Cañada Real Galiana.

Si bien la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal responde, como tendencia, al principio de inmediación de la prueba, entendiéndose por tal la utilización del medio de prueba y no los simples relatos sobre éste, ello no significa que deban rechazarse en forma absoluta los testimonios de referencias y oídas, porque no siempre es posible obtener y practicar la prueba original y directa, y a ello obedece la previsión del art 710 de la Ley citada al reconocerlos como medio probatorio admisible, aunque regulando estrictamente las condiciones que deben concurrir para su valoración y apreciación como prueba de cargo, porque los testigos de referencia no manifiestan hechos que hayan percibido directamente con sus sentidos.

Admitir sus declaraciones, sin más y en cualquier situación, implicaría sustraer del juicio al testigo real y dar valor a manifestaciones de una persona que no prestó juramento y que no ha sido sometida a la contradicción de la acusación y de la defensa; por lo dicho, esta modalidad probatoria debe ser valorada con criterio restrictivo y en atención a su carácter subsidiario, que la excluye mientras existan testigos presenciales o que de otra manera hayan percibido directamente el hecho por probar, lo que exige su comparecencia en el acto del juicio para quedar sujetos al elemental y básico derecho de contradicción de las partes.

No es posible reemplazar la convicción del órgano judicial sobre la credibilidad de las declaraciones de un testigo de cargo, por las de los funcionarios que actuaron en el caso concreto, privando al mismo tiempo al inculpado y a su defensa del derecho que les confieren los arts. 24.2 de la Constitución y 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos . La acusación debió agotar las gestiones para que declarasen los testigos directos de los hechos que imputaba, de manera que sólo ante las situaciones de imposibilidad material de contar con el testigo directo pueden desplegar efectos probatorios los testimonios de referencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre y 23 de noviembre de 2000 , 21 de marzo , 25 de abril y 26 de junio de 2001 , 10 de mayo de 2002 , 21 de mayo , 23 de noviembre y 20 de diciembre de 2004 , 14 de marzo de 2006 y 27 de febrero de 2007 . Sentencias del Tribunal Constitucional 35/95 de 6 de febrero , 131/97 de 15 de julio , 7/99 de 8 de febrero , 97/99 de 31 de mayo , 68/02 de 21 de marzo , 155/02 de 22 de julio , 41/03 de 27 de junio. 146/03 de 14 de julio y 177/07 de 21 de mayo ).

En el presente caso se pudo contar con un testigo directo, de haberse identificado a la persona que dio los datos del vehículo en el que supuestamente se marchó el autor de los hechos. La juzgadora de instancia no dispuso sino del testimonio referencial, cuando pudo contar con un testimonio directo, que no puede sustituir al mismo. La única verdadera prueba de cargo hubiera estado constituida por la declaración de dicho testigo que pudo ser llevado a la sede judicial de inmediato para recibirle declaración. Por el contrario solo se recogió su manifestación. En esta situación la llamada del agente policial ante el que se vertió esta declaración es manifiestamente inhábil para suplir e integrar la calidad de prueba de cargo. El testigo directo pudo estar a disposición judicial sin dificultad alguna, y por ello se está en presencia de una sustitución injustificada del testigo directo por el de referencia.

No habiendo declarado el testigo directo, el testimonio de referencia resulta prueba de cargo insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

En relación con la prueba documental, consistente en la grabación de la cámara de seguridad de la farmacia que fue visionada en el plenario, se aprecia en la misma que el autor de los hechos cubre su cara con un pañuelo, pudiendo ser similares las características físicas del autor con las del acusado, tal y como se postula en la instancia, pero dicha apreciación, que no viene acompañada de un estudio fisionómico previo o uno comparativo tras la obtención de fotografías, no es suficiente por sí misma y en solitario para enervar la presunción de inocencia.



TERCERO.- Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso, con revocación de la sentencia de instancia y, en su lugar, la absolución de Luis Antonio del delito de robo con intimidación por el que venía condenado, declarando de oficio las costas procesales de la instancia y de esta alzada, y acordando el cese de cuantas medidas cautelares se hayan acordado y subsistan.

La estimación del recurso indicado en los término reseñados, hace innecesario el estudio del propuesto por el Ministerio Fiscal, que planteaba como cuestiones jurídicas la incorrecta apreciación, en la sentencia de condena dictada, como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas o la incorrecta individualización de la pena impuesta, que debe ser desestimado.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Antonio contra la Sentencia de fecha 21 de Febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 3 de Madrid en el Juicio Oral 19/2018, y desestimando en su consecuencia el recurso de apelación presentado por el Ministerio Fiscal, debemos revocar dicha resolución y en su lugar debemos absolver y absolvemos libremente al recurrente citado del delito de robo con intimidación y uso de arma por el que venía condenado, declarando de oficio las costas procesales de instancia y de esta alzada, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan acordado y subsistan.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

PUBLICACION .- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario.

Doy fe.